广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终853号上诉人（原审被告）：台山市凯图贸易有限公司，住所地广东省台山市。
法定代表人：李冰。
被上诉人（原审原告）：广州市花亦浓贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：陈世民。
委托诉讼代理人：崔洁芳，该公司员工。
上诉人台山市凯图贸易有限公司（以下简称凯图公司）与被上诉人广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称花亦浓公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初452号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
本案现已审理终结。
凯图公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判;2.允许凯图公司在原有销售产品类目上继续使用“刺客信条”，可根据《中华人民共和国商标法》第五十九条作为依据，加以标识区分。
二审中，凯图公司明确上诉请求为：1.撤销一审判决第二项；
2.判令允许凯图公司在淘宝标题上在同类目上加以区分标识地继续使用“刺客信条”作为淘宝的关键词。
事实和理由：针对一审判决第16页“被告抗辩称其提供的证据显示2013年涉案网店就开始使用有关‘刺客信条’文字作为被告销售被控侵权商品的名称标识……故被告上述抗辩本院不予采信”的内容：1.《中华人民共和国商标法》第五十九条“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与其注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
”该规定是分两种情况，相同是第一种情况，相似并且有影响力是第二种情况，一审判决解读此项法律为只有一种情况就是“相同并且有一定影响力”，凯图公司认为一审法院解读法律有误，并以此为理由不采纳凯图公司最重要的证据，凯图公司最重要的证据莫过于在涉案商标取得专用权之前，便有使用“刺客信条”作为凯图公司产品标题搜索，为此凯图公司还在2019年12月17日再赴一审法院登陆网页展示了凯图公司于2013年便开始有销售的订单页面证据，一审法院派人进行了录像，但一审判决中没有说明未采用该证据的原因。
2.涉案第17609027号、第17609130号商标专用权的期限是2016年9月28日至2026年9月27日，凯图公司提交的2013年10月14日至2016年3月8日标题包含“刺客信条”的订单，可以证明在涉案商标未取得专用权之前凯图公司便有使用“刺客信条”，凯图公司每天在全国范围内都有大量的订单，“刺客信条”在未被注册前就有很大的销量与影响力，符合《中华人民共和国商标法》第五十九条规定的在先使用权的要素。
标题包含“刺客信条”的订单数据分3个时间段，第一部分2013年10月14日至2014年5月10日的订单量为1640单，金额为270000元;第二部分2014年5月10日至2015年6月12日的订单量为6273单，金额为1090000元;第三部分2015年6月12日至2016年3月8日的订单量为12915单，金额为2350000元。
综上，凯图公司认为一审判决认定事实不清，为维护自身合法权益，请求二审法院在查清事实的基础上依法判决。
花亦浓公司辩称，凯图公司诉称的在先权利事实上是不存在的，理由如下：1.案外人广州玖峰贸易有限公司向涉案商标权利人转让的注册商标是“刺客”以及“刺客信条”的系列商标，涉案商标权利人拥有第25类涉案商标的系列商标的在先权利，花亦浓公司二审提交的补强证据可以证明以上事实。
2.花亦浓公司一审期间提交的证据11是与凯图公司于2016年签订的关于涉案店铺侵权的和解协议，该证据显示凯图公司已承认其侵害了花亦浓公司第17609027号注册商标专用权并作出了赔偿。
3.凯图公司所称的在先权利不符合《中华人民共和国商标法》规定的在先权利的范畴，我国现行法律规定的是注册在先原则，2011年《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》有明确的规定，同时一审法院有明确的判决认定凯图公司的在先使用情形不符合《中华人民共和国商标法》规定的在先权利的情形。
花亦浓公司向一审法院起诉请求：1.判令凯图公司与浙江天猫网络有限公司立即停止侵害花亦浓公司17609027号“刺客信条”、17609103号“刺客”注册商标专用权的行为；
2.判令凯图公司与浙江天猫网络有限公司赔偿花亦浓公司经济损失人民币100000元；
3.判令凯图公司与浙江天猫网络有限公司赔偿花亦浓公司为本案支出的合理费用人民币10000元；
4.判决凯图公司与浙江天猫网络有限公司承担本案诉讼费用。
一审诉讼中，花亦浓公司变更诉讼请求：1.判令凯图公司立即停止生产、推广宣传和销售使用与花亦浓公司17609027号“刺客信条”、17609103号“刺客”相同或近似标识的服装服饰商品，侵害花亦浓公司上述注册商标专用权的侵权和不正当竞争行为；
即销毁标注有侵犯花亦浓公司上述注册商标专用权标识的库存或待销售商品；
2.判令凯图公司赔偿花亦浓公司经济损失人民币3573200元；
3.判令凯图公司赔偿花亦浓公司为本案支出的合理费用人民币10000元（第2项、第3项合计3583200元）；
4.判令凯图公司承担本案诉讼费用。
一审庭审中，花亦浓公司明确第1项诉讼请求为凯图公司应停止在其网店内销售标注与花亦浓公司涉案商标相同或近似的商品的行为，删除相应侵权链接，不能再将“刺客”与“刺客信条”或者与前述两项商标相近似的名称或标识作为商品的标识与搜索名称。
一审法院判决：一、台山市凯图贸易有限公司立即停止侵害第17609027号、第17609103号注册商标权的行为（包括停止使用“刺客”、“刺客信条”和“刺客教条”作为销售商品的名称、搜索关键词及删除相关链接）；
二、台山市凯图贸易有限公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市花亦浓贸易有限公司的经济损失（含制止侵权而支出的合理费用）100000元；
三、驳回广州市花亦浓贸易有限公司其他诉讼请求。
如台山市凯图贸易有限公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给广州市花亦浓贸易有限公司。
一审案件受理费35465.6元，诉前财产保全费1070元，合计诉讼费36535.6元（已由广州市花亦浓贸易有限公司预交），由台山市凯图贸易有限公司负担1019.6元，广州市花亦浓贸易有限公司负担35516元。
广州市花亦浓贸易有限公司多预交的一审案件受理费1019.6元，由一审法院予以退回；
台山市凯图贸易有限公司应向一审法院补缴一审案件受理费1019.6元。
二审期间，凯图公司向本院提交了三组证据，第一组：同类案件的一、二审判决书，拟证明凯图公司是非商标性使用，侵权事实不成立。
第二组：淘宝后台下载历史订单的部分截图，拟证明2013年至2016年期间凯图公司已引用“刺客信条”作为淘宝链接标题，客户覆盖全国，销售额极大，影响力强；
涉案商标注册时间为2016年9月28日，根据《中华人民共和国商标法》第五十九的相关规定注册商标专用权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用商标，但可以要求其附加适当区别标识。
第三组：2020年3月21日在中国商标局网站查询涉案商标的结果，拟证明第17609103号、第17609027号注册商标均处于商标无效宣告程序，且新申请注册的第43034815号商标与第17609027号商标的中文名字与类目一致，涉案商标不稳定或已被宣告无效。
花亦浓公司向本院提交了两组证据，第一组：（2019）粤73民终284号民事判决书，拟证明侵权事实成立。
第二组：第7896291号、第7896250号、第7733209号、第7733151号、第7751921号、第7756329号、第7556235号、第7556421号、第7556367号、第7556254号、第31376936号系列商标的商标注册证，拟证明花亦浓公司享有在先权利。
依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条和第一百零八条的规定，本院将结合相关事实对前述证据进行综合认定。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：凯图公司向一审法院提交的证据3中的附图4为网页截图打印件一张，其中显示2013年11月29日有4单交易状态为“交易成功”、实收款为“¥138.00”的交易，该4单交易的商品名称中均使用了“刺客信条”字样。
凯图公司二审期间向本院提交的第二组证据为无标题表格打印件一张，其中未显示各项表格数据的项目名称，亦未显示交易状态、交易金额等项目。
本院认为，本案是侵害商标权纠纷。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅针对凯图公司的上诉请求以及法律适用进行审查。
本案二审的争议焦点为：凯图公司是否存在侵害花亦浓公司涉案注册商标专用权的行为，如存在应如何承担侵权责任。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
”第五十七条第一项至第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
”第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
”本案中，首先，凯图公司在其开设的网店上销售的部分服装商品名称中使用了“刺客”、“刺客信条”、“刺客教条”字样，且上述文字字样可以作为搜索该部分商品的关键词，可以起到识别商品来源的作用，应属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标性使用。
凯图公司虽主张其使用上述字样是为了表达其商品的设计灵感来源于一款名为“刺客信条”的游戏产品，不属于商标性使用，但“刺客”、“刺客信条”、“刺客教条”属于常用中文词汇的组合，凯图公司未能举证证明上述字样对于一般消费者而言具有指代某种游戏产品的明确含义，且凯图公司在商品名称中使用“刺客”、“刺客信条”、“刺客教条”字样时亦并未对上述字样是指代名为“刺客信条”的游戏产品而非涉案第17609027号、第17609103号注册商标作出解释说明，因此，凯图公司主张其使用“刺客”、“刺客信条”、“刺客教条”字样不属于商标性使用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
其次，经对比，凯图公司在其服装商品的名称中使用的“刺客”字样与第17609103号注册商标相同，其使用的“刺客信条”字样与第17609027号注册商标相同，其使用的“刺客教条”字样与第17609027号注册商标构成近似，且凯图公司销售的服装商品与第17609027号、第17609103号注册商标核定使用的商品属于同一类别，故凯图公司在其销售的服装商品的名称中使用“刺客”、“刺客信条”、“刺客教条”字样，已构成对第17609027号、第17609103号注册商标专用权的侵害。
凯图公司虽主张其对“刺客信条”字样享有《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用权，但根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，行为人若要享有该条规定的在先使用权必须同时符合以下两个条件：一、行为人在引证商标的申请日前已经在相同或类似商品上先于商标注册人使用相同或近似的商标；
二、行为人使用的商标在引证商标的申请日前已具有一定影响力。
而凯图公司在一、二审中提交的证据均不足以证明其使用的“刺客信条”字样作为其未注册商标而言在第17609027号、第17609103号注册商标的申请日前已具有一定影响力，因此，凯图公司主张其对“刺客信条”字样享有在先使用权理据不足，本院不予支持。
再次，根据本案查明的事实，花亦浓公司已根据第17609027号、第17609103号注册商标权人狮子山（香港）实业有限公司的授权取得上述注册商标在我国的排他性使用权并有权进行维权，凯图公司侵害上述注册商标专用权的行为已导致花亦浓公司遭受损失，一审法院在花亦浓公司、凯图公司均未能举证证明商标权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益等的情况下，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款的规定，经综合考虑涉案商标的知名度大小、价值、侵权行为的性质、凯图公司的主观故意程度、经营规模、经营时间、花亦浓公司维权产生的合理开支等因素，酌情确定凯图公司赔偿经济损失及维权合理开支的数额为100000元，并判令凯图公司立即停止侵害第17609027号、第17609103号注册商标专用权的行为（包括停止使用“刺客”、“刺客信条”和“刺客教条”作为其销售商品的名称、搜索关键词及删除相关链接），并无不当，本院予以维持。
综上所述，台山市凯图贸易有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。
一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由台山市凯图贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。