河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初1328号原告：余宗明，男，1970年2月2日生，汉族，住河南省罗山县。

委托诉讼代理人：宋万伟，河南竞远律师事务所律师。

被告：袁永国，男，1968年11月12日出生，汉族，住河南省罗山县。

委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷雅景，河南国基律师事务所律师。

原告余宗明与被告袁永国侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月13日公开开庭审理了本案，原告余宗明委托诉讼代理人宋万伟，被告袁永国委托诉讼代理人陈奎、雷雅景到庭参加诉讼，现已审理终结。

原告余宗明向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止制造、销售、许诺销售、使用侵犯原告专利号为ＺＬ20170064××××.5名称为“抽油烟机”外观设计专利权的行为，并销毁尚未售出的侵权产品。

2、请求判令被告赔偿侵犯外观设计专利给原告造成经济损失216915元。

3、请求判令本案诉讼费由被告方承担。

事实和理由：2017年12月18日原告向中国国家知识产权局申请名称为“抽油烟机”的外观设计专利，2018年5月4曰获得授权并公告，专利号为ＺＬ20173064××××.5，该专利目前处于有效状态。

原告发现袁永国，未经原告许可，以生产经营为目的在与原告经营店铺相隔仅10余米处擅自制造、销售相同产品，大量低价倾销至今。

经比对，被告制造、销售的抽油烟机侵犯了案涉外观设计专利权。

原告认为，被告制造、销售的案涉专利产品数量巨大，严重侵犯了原告的专利权，给原告的市场带来了巨大冲击，造成经济损失数十万元。

综上，为维护原告的合法权益，根据我国《专利法》等相关法律相关规定，特向贵院提起诉讼，望判如所清。

被告袁永国辩称，1、涉案专利为外观设计专利，其保护范围不包含使用，原告无权要求被告停止使用涉案专利的行为。

2、被诉侵权属于现有设计，被告制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成对原告涉案外观设计专利的侵害。

首先被诉侵权设计与证据中公开的产品外观设计相同；

其次公证时的产品外观设计与产品销售是的外观设计一致；

最后公证书中所展示的外观设计公开时间早于涉案专利申请日，构成涉案外观专利的现有设计，被告实施的被诉侵权行为属于对现有设计的实施，不构成对涉案外观设计专利权的侵害。

3、被告对被诉侵权产品的制造、销售行为同时属于对先用权的行使，不属于侵权行为。

4、原告主张的经济损失毫无依据。

经审理认定事实如下：余宗明系专利号ＺＬ20170064××××.5“抽油烟机”外观设计专利的专利权人，该专利2018年5月4日授权公告，目前处于有效期内。

涉案专利证书附图显示：立体图显示分为上中下两部分，下部为机架，侧面大致呈宽下窄的五边形，中部为安装覆盖在机架上的覆斗状烟罩，上部为呈蜗牛状的电机外壳。

主视图、左视图、右视图、后视图体现出的设计特征与立体图体现的视觉特征相同。

国家知识产权局2019年7月18日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为本专利设计与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利设计与对比设计1以及其他现有设计相比具有显著差异。

因此，本专利设计均符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

专利评价报告记载，本专利外观设计要点为油烟机形状，最能表明本外观设计专利要点的图片或照片是立体图。

余宗明的委托代理人王健、张万明于2019年9月26日到河南省罗山县公证处申请证据保全。

同日，公证处公证员及工作人员跟随委托代理人来到河南省罗山县城关南大街（袁永国经营的天渌权饮水机门市部），王健以普通消费者身份购买了“大炮筒”抽油烟机一台，袁永国出具销货清单一张。

王健的购物过程由公证处公证员及工作人员现场监督。

购买行为结束后，在河南省罗山县行政服务中心三楼公证处办公室对所购物品进行了封存。

公证处对该过程出具（2019）豫信罗证内民字第312号公证书予以确认。

袁永国于2019年12月27日到信阳市景明公证处申请证据保全。

同日上午11时，公证处公证员及工作人员跟随袁永国、河南国基律师事务所律师陈奎、雷雅景来到郑某家中，由陈奎律师对郑某购买抽油烟机的时间、渠道及购买过程进行询问；

上午11:30分，上述人员来到杨某家中，由陈奎律师对杨某购买抽油烟机的时间、渠道及购买过程进行询问；

上午11:45分，上述人员来到熊某家中，由陈奎律师对熊某购买抽油烟机的时间、渠道及购买过程进行询问；

上述行为公证处工作人员袁鑫用公证处摄像机对询问过程及抽油烟机外观现状、安装时间进行拍照、摄像。

公证处对该过程出具（2019）豫信景证内民字第5028号公证书予以确认。

照片中显示上述三名用户家中的抽油烟机外观与涉案专利相同。

三部油烟机上均贴有红色标签，显示有“袁永国，2017.6.15”等内容。

当庭对余宗明公证购买的油烟机进行拆封，经比对，被控侵权抽油烟机的外观与涉案外观设计专利立体图、主视图、后视图、左视图、右视图相同。

另查明，1、袁永国2014年6月13日注册成立，个体工商户，经营范围为净水设备、厨卫电器销售。

2、袁永国提供的2017年10月18日、2017年1月2日的洛阳青峰商贸有限公司出货单显示，购买商品24#轴铜全套、24#轴全套、三通、兰管—1米等商品。

3、袁永国庭后提供了用户吕庆虎家油烟机照片及吕庆虎的书面证言。

照片显示吕庆虎家中安装一台不锈钢框架油烟机，外观与涉案专利相同。

油烟机贴有标签，上面显示“大炮筒烟机，地址罗山南大街龙山医院楼下，电话213××******99，安装时间2017年9月13日”。

吕庆虎证言证明，其2017年9月13日在余中明处购买一台挂式烟机，现金支付260元。

认定上述事实，有外观设计专利证书、专利评价报告、公证书、被控侵权产品实物等证据予以证实。

本院认为，余宗明系专利号为ＺＬ20170064××××.5，名称为“抽油烟机”外观设计专利权人，依法享有外观设计专利权，该专利处于有效期内，应受法律保护。

我国《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

同时，《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，被控侵权产品与涉案外观设计产品均为油烟机，属相同产品。

将被告销售的油烟机与涉案外观设计“抽油烟机”授权公告图所载的图片进行对比，两者产品外观设计无差异，整体视觉效果相同。

因此，被控侵权产品与原告的外观设计专利构成相同。

被告袁永国对此无异议。

被告袁永国未经专利权人许可，以营利为目的制造销售与原告外观设计专利图案相同的产品，侵犯了余宗明涉案外观设计专利权。

余宗明要求被告立即停止销售侵权行为、赔偿损失的理由成立，本院予以支持。

被告袁永国提供的公证书可以证实取证地点安装有与涉案专利外观相同的油烟机，但公证书仅记载了该三台油烟机的现有状态及标签内容，并没有记载该油烟机的购买及安装过程，故原告并不能据此对该三部油烟机的实际购买、安装时间作出证明。

三台油烟机的实际购买时间，还需结合本案其他证据综合予以判断。

本院认为，证人郑某、杨某、熊某等三人家中的油烟机仅在粘贴的标签上显示有袁永国，但没有提供购买抽油烟机的销售发票、付款凭证等书证与之印证，且三名证人均未出庭作证，无法核实三人证言的真实性，故现有证据不能确定该油烟机系袁永国销售的产品；

其次，公证取证拍摄的抽油烟机贴附的标签上的日期系水笔书写，非打印字体，不能确定记载的日期为油烟机销售或安装的实际时间，对标签记载日期的真实性无法确认。

袁永国庭后所提供的吕庆虎家中油烟机照片及证言，证明余宗明自己在专利申请日前已经开始制造相同外观的产品，但原告不能提供吕庆虎本人到庭，本院对该证据真实性亦无法核实，本院不予采信。

综上，袁永国提供的公证书不能证明自己制造、销售的抽油烟机时间早于涉案专利，袁永国关于现有设计的抗辩意见不能成立，不予支持。

被告袁永国主张其制造的油烟机部件均系从洛阳峰青商贸有限公司购入，并提供了进货单据。

本院认为，其进货包括蜗牛头、电机，而事实上袁永国所购部件并不是制作抽油烟机全部部件，不能组合为一台完整的油烟机，涉案抽油烟机制作成成品还需要不锈钢底座。

袁永国提供的照片显示，洛阳峰青商贸有限公司自己的产品，配以不同的不锈钢底座后可分别形成立式、挂式或其他造型的抽油烟机，外观并不相同。

因此，外购部件需与不锈钢底座结合后才能构成完整的油烟机产品，判断外观是否相同或近似，应当将外购部件结合底座进行整体观察，综合判断，不锈钢底座对产品的视觉效果有着重要的影响。

袁永国提供的进货单据并不包括油烟机底座，不能据此推断出袁永国在购买配件时所制作的油烟机的外观，袁永国关于现有设计的抗辩意见不能成立，不予支持。

关于赔偿数额，原告余宗明未提供证据证明因被告侵权所受到的损失数额或者被告因侵权所获得的利益数额。

本院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，考虑涉案专利的价值、被告侵权行为的性质、经营规模、持续时间及原告为维权支出的律师费、公证费、购买物证费等因素，确定赔偿数额为20000元。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：一、被告袁永国立即停止制造、销售侵犯原告余宗明ZL201700647240.5号“抽油烟机”外观设计专利权产品的行为；

二、被告袁永国于本判决生效之日起十日内赔偿原告余宗明各项经济损失（含维权合理费用）20000元；

三、驳回原告余宗明的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4554元，由原告余宗明负担2254元，被告袁永国负担2300元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。