河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终145号上诉人（一审被告）：获嘉县世纪万家购物中心，经营场所河南省获嘉县新世纪商业广场。

经营者：王秀勤，女，汉族，1950年6月10日出生，住河南省获嘉县。

委托诉讼代理人：李晶晶，河南博苑律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。

法定代表人：郑波，该公司董事。

委托诉讼代理人：郭洋，河南轩仁律师事务所律师。

上诉人获嘉县世纪万家购物中心（以下简称万家中心）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫09知民初409号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人万家中心的委托诉讼代理人李晶晶，宏联公司的委托诉讼代理人郭洋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

万家中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宏联公司的诉讼请求或发回重审；

2.诉讼费用由宏联公司负担。

事实和理由：1.宏联公司诉讼主体不适格。

山东省莱西市公证处无权对涉案事项跨区域公证，其出具的公证书不能作为定案依据，所以宏联公司没有诉讼主体资格。

2.一审程序违法，漏列必要诉讼当事人。

万家中心提供了证据证明涉案毛巾购自新乡市翎新商贸有限公司（以下简称翎新公司），涉案毛巾生产者为平顶山市洁明鑫工贸有限公司（以下简称洁明鑫公司）。

本案应当追加翎新公司，洁明鑫公司作为共同被告或者第三人参加诉讼。

3.涉案毛巾标注有“舒妃”商标，涉案毛巾上的图案与宏联公司的“大嘴猴”商标有明显区别，不能造成消费者混淆的可能性，不构成侵权。

4.万家中心没有侵权的故意，被控侵权商品具有合法来源，万家中心无需承担侵权赔偿责任。

5.一审判决赔偿数额过高。

宏联公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

宏联公司向一审法院起诉请求：1.万家中心立即停止侵害宏联公司第13782135号商标权的行为；

2.万家中心赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币10000元；

3.万家中心承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准,保罗公司系第13782135号注册商标的注册人，核定使用商品为第24类，包括织物、纺织品挂毯、纺织品毛巾等，有效期自2016年6月28日至2026年6月27日。

2015年1月1日,保罗公司授权宏联公司作为其在中国大陆、澳门以及香港地区所有商品类别的独占被许可方,并授权宏联公司在中国境内(包括澳门和香港)就侵犯其知识产权(包括但不限于商标、商号、商业装潢、商业秘密、版权、域名及不正当竞争)的行为采取一切法律行动,宏联公司有权转委托其他人或律师行使，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。

2017年11月22日,宏联公司出具《授权委托书》,委托无锡博睿思商务信息咨询有限公司作为PaulFrank品牌知识产权保护代理人,其代理权限包括但不限于:代为签署民事起诉状并提起诉讼、代为调查取证、提交证据等共计10项权利，并授予受托人转委托的权利，授权期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。

无锡博睿思商务信息咨询有限公司出具《授权委托书》，委托莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司、潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司、刘承祥作为其代理人向公证处申办证据保全公证事项，委托期限截止至2018年12月31日。

2018年10月8日,宏联公司出具《授权委托书》，委托张洁律师、余文滨律师、江苏崇宁律师事务所单独或共同作为PaulFrank品牌知识产权保护代理人，其代理权限包括但不限于:代为签署民事起诉状并提起诉讼、代为调查取证、提交证据等共计10项权利，并授予受托人转委托的权利，授权期限自2018年1月1日起至2021年12月31日止。

2018年7月2日潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司委托代理人姜福涛至山东省潍坊市奎文公证处申请对侵权行为进行证据保全。

2018年7月6日，山东省潍坊市奎文公证处徐某、工作人员宿金勇及代理人姜福涛来到位于河南省新乡市获嘉县同盟大道获嘉县国土资源局斜对面的“世纪万家超市”，在公证人员的监督下，姜福涛以普通消费者的身份，现场购买了毛巾一条、袜子一双和其他物品，姜福涛使用现金付款后取得销售清单一张，公证人员徐某对购买场所进行了拍照。

购买结束后，公证人员将所购毛巾、袜子、销货清单进行了拍照，被封存的毛巾、袜子、销货清单交姜福涛保管。

山东省潍坊市奎文公证处就上述保全事项出具（2018）鲁潍坊奎文证民字第2424号公证书。

洁明鑫公司成立于2010年3月30日，经营范围包括加工制作澡巾、毛巾等，2011年4月28日，该公司注册第8220569号“舒妃”商标，核定使用商品第24类包括浴室亚麻布、纺织品洗脸巾、浴巾，商标注册有效期至2021年4月27日。

2015年7月29日，洁明鑫公司出具授权书，授权翎新公司在新乡地区推广舒妃产品。

2017年5月3日，万家中心向翎新公司进购10条毛巾，品名为舒妃毛巾SF-311，单价为3.7元。

涉案产品为一条玫红色毛巾，其正面印有大小不同的大嘴猴图案，洗唛上标有“舒妃”字样，品名为舒妃小毛巾，货号为SF-311，规格为25×50±2cm，经审查，涉案产品与万家中心进购的毛巾品名一致。

一审庭审中，在确认公证书附带的封存商品密封完好的情况下，一审法院予以拆封，内有大嘴猴图案浴巾一条，与（2018）鲁潍坊奎文证民字第2424号公证书所附图片一致。

一审法院另查明：万家中心成立于2009年1月12日，类型为个体工商户，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、烟、小家电零售及建筑设备、办公用品销售。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷,宏联公司系在香港特别行政区注册成立的公司,故本案属涉及香港特别行政区的侵犯知识产权民事案件。

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》第十九条的规定,应参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及相应司法解释的规定确定法律适用问题。

本案事实发生在中国大陆,参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定,适用中华人民共和国大陆法律作为本案准据法。

1.宏联公司作为原告是否适格。

保罗公司系第13782135号注册商标的注册人，享有商标专用权。

保罗公司向宏联公司的授权显示：宏联公司自2015年1月1日至2030年2月28日止在中国大陆境内独占许可使用涉案注册商标,其独占许可使用权受法律保护；

宏联公司有权以自己的名义或转委托他人对侵犯案涉商标专用权的行为提起诉讼。

2018年10月8日,宏联公司向张洁律师、余文滨律师、江苏崇宁律师事务所出具《授权委托书》，授予其代为签署民事起诉状并提起诉讼等多项权利，授权期限自2018年1月1日起至2021年12月31日止。

2019年10月16日，宏联公司以自己的名义向一审法院提起诉讼，并由江苏崇宁律师事务所代其签署起诉状的行为符合其相关授权约定，故宏联公司系本案适格原告。

2.关于侵权公证的程序问题。

《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”。

本案中，无锡博睿思商务信息咨询有限公司向山东省莱西市公证处申请商标注册证公证超越地域管辖范围，但不属于违反法律禁止性规定的情形，不必然导致公证行为无效。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”本案中，万家公司未能提供相反证据推翻（2018）莱西证经字第45号、（2018）鲁潍坊奎文证民字第2424号公证书，一审法院对上述公证书的真实性予以认定。

3.万家中心的行为是否构成侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:……(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，涉案产品上印有多个大小不同的“大嘴猴”图案，经比对，上述图案与第13782135号图形商标虽在色彩、轮廓上有细微差别，但整个构图、设计相近，容易使公众认为其与宏联公司有关联，从而引起公众的混淆和误解，因此涉案产品上的标识与第13782135号商标构成近似。

且第13782135号商标核定使用商品为第24类，范围涵盖织物、纺织品毛巾等，而被控侵权产品为毛巾，同属第24类商品。

综上,涉案产品属于侵犯宏联公司所有的第13782135号注册商标专用权的侵权产品。

万家中心辩称涉案产品有合法来源，没有侵权故意，不应承担侵权赔偿责任。

《商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，根据该条规定可知，销售者不承担赔偿责任需同时具备两个条件，不但需证明案涉商品是合法取得，同时还应当证明主观上无过错，即不知道销售的商品是侵权商品。

本案中，万家中心在进购涉案产品时审查了第8220569号“舒妃”商标的授权相关证明，但没有审查第13782135号大嘴猴商标的授权相关证明，说明万家中心没有尽到一般的注意审查义务，所以万家中心辩称其不知道涉案产品系侵权产品即不应承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。

4.关于赔偿数额如何确定的问题。

关于赔偿数额如何确定的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，宏联公司未举证证明因万家中心侵权行为而造成的实际损失，也未能举证证明万家中心获得利益数额，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度和品牌价值、涉案侵权产品销售价格、当地经济发展水平、万家中心的经营规模、经营时间、主观恶意程度、注册商标使用等相关因素，并适当考虑宏联公司合理的维权成本，酌定万家中心赔偿宏联公司经济损失及合理维权费用共计7000元。

综上,一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第(三)项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国公证法》第三十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第(一)项、第四条、第十六条第一款、第二款之规定,判决:一、万家中心立即停止侵犯宏联公司对第13782135号注册商标独占许可使用权的行为。

二、万家中心于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计7000元。

三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50元,由万家中心负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

万家中心提交了翎新公司营业执照、翎新公司销售单、万家中心电子采购明细报表截图、翎新公司开具的“舒妃毛巾”发票，拟证明被控侵权商品购自翎新公司，具有合法来源，万家中心不应承担赔偿责任。

宏联公司认为上述证据不属于现行证据规定中的新证据，不能作为认定案件事实的依据。

本院对翎新公司营业执照的真实性予以确认；

翎新公司销售单加盖有翎新公司公章，本院对该证据的真实性予以确认；

万家中心电子采购明细报表截图系万家中心单方制作的证据，本院对该证据的真实性不予确认；

本院对翎新公司开具的“舒妃毛巾”发票的真实性予以确认。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1.宏联公司在一审期间提供山东增值税普通发票一张，以证明其维权合理费用。

发票销售方为潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司，购买方为无锡博睿思商务信息咨询有限公司，货物或应税劳务、服务名称为*经纪代理服务*知识产权代理服务费，价税合计10000元。

2.山东省潍坊市奎文公证处（2018）鲁潍坊奎文证民字第2424号公证书中，万家中心出具的《销售清单》显示“毛巾数量1单价4.9”。

根据当事人上诉答辩情况，并征询双方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：万家中心销售的被控侵权商品是否侵犯了宏联公司的商标权；

如果构成侵权，责任如何承担。

本院认为：因本案当事人宏联公司系在香港特别行政区注册成立，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案审理可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

因本案双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，一审法院依据涉案商标被请求保护地为中国大陆地区而适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，符合法律规定。

关于宏联公司诉讼主体资格问题。

《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。

2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。

上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。

本案中，无锡博睿思商务信息咨询有限公司委托山东省莱西市公证处进行证据保全公证，山东省莱西市公证处跨区域执业在程序上存在一定瑕疵，但万家中心没有提供证据推翻公证事项的真实性，故一审法院对山东省莱西市公证处出具的公证书所证明的事实予以确认并无不当。

本案中，保罗弗兰克实业有限责任公司依法取得第13782135号注册商标专用权，该商标核定使用商品为第24类：“织物；

纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；

纺织品毛巾；

床罩；

床单和枕套；

床上用毯；

纺织品制家具罩；

家用塑料遮盖物；

旗帜；

无纺布；

毡；

桌布（非纸质）；

浴罩；

纺织品制马桶盖罩；

伊斯兰教隐士用龛（布）；

哈达；

寿衣（截止）”，诉讼时效处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

根据保罗弗兰克实业有限责任公司的授权，宏联公司有权以自己的名义对侵犯第13782135号注册商标的行为提起诉讼。

万家中心关于宏联公司不具备诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于万家中心是否对宏联公司的涉案商标构成侵权的问题。

万家中心销售的被控侵权商品与涉案第13782135号注册商标核定使用商品为同一种商品，被控侵权商品上印制的卡通猴头图案与宏联公司第13782135号注册商标进行对比，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，图案轮廓相似，被控侵权商品的图案与涉案商标整体上构成近似，易使相关公众产生混淆，误认为被控侵权商品与宏联公司存在关联，被控侵权商品侵犯了宏联公司第13782135号注册商标专用权。

万家中心销售被控侵权商品的行为亦侵犯了第13782135号注册商标专用权。

万家中心关于其行为不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于万家中心合法来源的抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，万家中心主张被控侵权商品系其合法取得，被控侵权商品购自翎新公司，并提供了翎新公司营业执照的营业执照、销售单、授权委托书、《关于宏联公司控诉侵权的说明》，翎新公司向万家中心开具的发票，万家中心与翎新公司之间的微信聊天记录等证据。

其中，翎新公司的销售单上的货号、品名与被控侵权商品一致，翎新公司的销售单、授权委托书、《关于宏联公司控诉侵权的说明》均加盖了翎新公司的公章，翎新公司开具“舒妃毛巾”发票与被控侵权商品对应。

万家中心提供的证据能够形成完整的证据链条，能够证明被控侵权商品是万家中心合法取得，并说明提供者是翎新公司。

被控侵权商品包装上标注了商品名称、商品货号、“舒妃”商标、生产厂厂名和厂址等信息，万家中心购买被控侵权商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，万家中心已经尽到了对该商品的注意义务，销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例。

并且，宏联公司未提供万家中心知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品的相关证据。

因此，万家中心销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，依法不承担赔偿责任，万家中心合法来源的抗辩成立，本院予以支持。

关于本案侵权责任如何认定问题。

万家中心未经宏联公司许可，销售侵害宏联公司第13782135号注册商标专用权的商品，侵害了涉案商标权，万家公司应当立即停止侵权行为。

虽然万家中心提出的合法来源抗辩成立，但是由于万家中心销售被控侵权商品的行为侵害了宏联公司的商标权,宏联公司为了证明万家中心侵权的事实，通过公证的方式购买了被控侵权商品并委托律师提起本案诉讼,宏联公司为制止侵权行为所支付的合理费用应由万家中心承担。

山东省潍坊市奎文公证处（2018）鲁潍坊奎文证民字第2424号公证书能够证明宏联公司购买被控侵权商品花费4.9元。

宏联公司提供了潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司为无锡博睿思商务信息咨询有限公司开具的10000元知识产权代理服务费发票，因无锡博睿思商务信息咨询有限公司接受委托后，在河南省起诉多起与本案类似的侵害商标权纠纷，故该发票不能证明10000元知识产权代理服务费全部为本案所支出的合理费用。

因宏联公司未提供公证费、律师费等维权合理费用的相关证据，本院综合考虑宏联公司已支付的购买被控侵权商品的费用、公证费、律师费、知识产权代理服务费等合理费用，确定万家中心需承担宏联公司为制止其侵权所支付的合理费用总计2000元。

关于一审程序是否合法的问题。

万家中心主张追加被控侵权商品的销售商翎新公司、生产商洁明鑫公司作为共同被告或者第三人参加诉讼，宏联公司不同意追加上述案外人作为被告或者第三人参加诉讼。

本案中，万家中心提交的证据已达到合法来源抗辩成立的证明标准，无须案外人参加诉讼详细说明或者举证，一审法院未追加案外人作为共同被告或者第三人参加诉讼并无不当。

万家中心关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予准许。

综上所述，万家中心的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新乡市中级人民法院（2019）豫09知民初409号民事判决第一项、第三项；

二、变更河南省新乡市中级人民法院（2019）豫09知民初409号民事判决第二项为获嘉县世纪万家购物中心于本判决生效之日起十日内赔偿宏联国际贸易有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用共计2000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50元，由宏联国际贸易有限公司负担25元，获嘉县世纪万家购物中心负担25元；

二审案件受理费50元，由宏联国际贸易有限公司负担25元，获嘉县世纪万家购物中心负担25元。

本判决为终审判决。