广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终915号上诉人（原审被告）：东莞市万江潮兴纸制品加工店，经营场所广东省东莞市万江街道简沙洲社区虾公坎连新路工业区铺位。

经营者：何小敏，男，1982年8月20日出生，汉族，住广东省揭阳市揭**。

委托诉讼代理人：蔡舟，广东骤韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡鸣野，广东骤韵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨全，男，1964年11月4日出生，汉族，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：曾伟君，广东海联泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨英华，东莞高瑞专利代理事务所（普通合伙）专利代理人。

上诉人东莞市万江潮兴纸制品加工店（以下简称潮兴纸制品店）因与被上诉人杨全侵害外观设计专利权（ＺＬ20153009××××.2）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3431号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案在审理过程中，潮兴纸制品店于2019年4月25日向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提起诉讼，要求判决被告钦州市钦北区鸿宇百货商店（以下简称鸿宇商店）立即停止销售带有“制造商：东莞市万江潮兴纸制品加工店”“地址：东莞市万江区简沙洲虾公坎连新路”“乐百安心乐百事乐”字样的侵权产品并销毁库存侵权产品，判决鸿宇商店赔偿其经济损失12万元[案号为（2019）桂07民初32号]。

潮兴纸制品店据此请求本院中止本案诉讼，本院经审查认为，本案必须以钦州市中级人民法院（2019）桂07民初32号案的审理结果为依据，而该案尚未审结，故裁定本案中止诉讼。

现该案已经审结，中止诉讼的原因已经消除，故本院恢复审理本案。

本案现已审理终结。

潮兴纸制品店上诉请求：撤销原审第一、第二项判决，并依法改判潮兴纸制品店无需赔偿杨全经济损失及合理维权费用6万元。

事实与理由：原审判决对案件事实调查不明，仅凭杨全在鸿宇商店购买的8包侵权产品就断然认定潮兴纸制品店实施了对杨全的侵权行为，显然过于武断。

潮兴纸制品店产品不管是设计图或者成品，均与涉案的侵权产品相差巨大，涉案的侵权产品不是潮兴纸制品店生产，潮兴纸制品店没有侵权，潮兴纸制品店无需承担侵权责任。

潮兴纸制品店没有侵权模具也没有生产侵权产品，当然不存在销毁模具和销毁侵权库存问题。

关于赔偿杨全经济损失问题。

潮兴纸制品店也是受害人，也是被别人假冒自己的名义实施侵权，为什么仅凭表面上的一些证据就判令潮兴纸制品店赔偿杨全经济损失呢？

杨全辩称，1.被诉侵权设计与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。

2.潮兴纸制品店主张被诉侵权产品不是其生产，但未提供直接证据进行佐证，应承担举证不能的不利后果。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回潮兴纸制品店的诉讼请求，维持原判。

杨全向原审法院提起诉讼，请求判令：1.潮兴纸制品店立即停止制造、销售、许诺销售侵害杨全ＺＬ20153009××××.2号专利权产品的行为；

2.销毁制造被诉侵权产品的专用模具及已经生产的库存被诉侵权产品；

3.潮兴纸制品店赔偿杨全经济损失80000元（含合理的维权费用）；

4.潮兴纸制品店承担本案诉讼费用。

原审法院认定事实：杨全是专利号为ＺＬ20153009××××.2、名称为“纸巾包装袋”的外观设计专利人，该专利申请日为2015年4月13日，授权公告日为2015年8月5日，最后一次缴费日期为2018年5月3日。

外观设计简要说明记载，该外观设计产品用于纸巾包装，设计要点为纸巾包装袋的外观及形状，最能表明本外观设计要点的图片或照片为主视图，请求保护的外观设计包含色彩（专利授权公告图片见附件一）。

2017年6月14日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

广西壮族自治区钦州市公证处出具的（2018）桂钦证民字第1852号公证书显示，杨全的委托代理人曾伟君在该处公证员的监督下，于2018年5月17日来到位于广西省××街××号的鸿宇商店，曾伟君在该商店购买了一提8包装的乐百安洁肤柔纸巾，并取得号码为0015938的收款收据一张（实际购买日期为2018年5月17日，但收据开具日期为2018年5月16日）。

公证人员对上述所购物品进行封存，并交由曾伟君保管。

庭审中，杨全提交了被公证处封存的被诉侵权产品实物，经原审法院确认封条保持完整后当庭拆封，内存被诉侵权产品若干(图片见附件二)。

被诉侵权产品上印有“制造商：东莞市万江潮兴纸品加工店”“地址：东莞市万江区简沙洲虾公坎连新路”“乐百安心乐百事乐”等字样。

经比对,杨全表示本案对整体视觉效果具有影响的是图案和色彩设计，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，落入涉案专利设计的保护范围。

杨全表示其经济损失及合理费用由法院酌定。

潮兴纸制品店为证明其生产的产品与被诉侵权产品不同，提交了产品设计图片和产品成品图片加以佐证。

杨全对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，并表示潮兴纸制品店提交被诉侵权产品以外的设计图和产品图片作为证据，并不能否定潮兴纸制品店生产了被诉侵权产品。

另查明，潮兴纸制品店为个体工商户，成立于2015年12月04日，经营者为何小敏，经营范围为加工纸制品（不含造纸）。

原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，杨全是名称为“纸巾包装袋”、专利号为ＺＬ20153009××××.2的外观设计专利人，该专利权至今有效，应受法律保护。

本案的争议焦点是：一、被诉侵权产品是否落入杨全专利权的保护范围；

二、潮兴纸制品店制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为是否成立；

三、本案侵权责任如何认定。

关于争议焦点一，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为纸巾包装袋，两者为同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

因涉案专利要求保护颜色，进行比对时应将颜色的比对包括在内。

涉案专利仅有三个视图，分别是主视图、仰视图和立体图，将被诉侵权设计与涉案专利设计的三个视图进行对比，两者均整体为长方形，且均为红色底色；

从主视图、仰视图看，左侧位置均有长方形黑色色块，在黑色色块中均设置白色商标，中部位置的三行文字、水滴状图案（包括字体、颜色及字体比例）排列近似；

被诉侵权设计“乐百安心乐百事乐”字样与涉案专利设计“乐百乐心乐百事乐”字样的字体、排列相同，其下方的曲线图形亦相同。

两者不同之处为：1.两者长和宽的比例不同；

2.从主视图看，被诉侵权设计左侧长方形黑色色块内为“乐百安”商标，水滴状图案位于中部文字位置的第二行，左下角没有“10”字样，涉案专利设计左侧长方形黑色色块内为“乐百乐”商标，水滴状图案位于中部文字位置的第二行和第三行，左下角有“10”字样；

3.从仰视图看，涉案专利右侧为产品信息，“乐百乐心乐百事乐”字样位于左下角，被诉侵权产品右侧没有产品信息，“乐百安心乐百事乐”字样位于右下角。

原审法院认为，上述部位的区别为被诉侵权设计与涉案专利设计之间存在的细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，不易被察觉，或者不会施以较多注意力。

因此，这些区别点对产品设计的整体视觉效果影响不大，通过整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定被诉侵权产品与涉案专利设计构成近似。

故此，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二，在本案中，识别被诉侵权产品来源的标识为其上面印有的“制造商：东莞市万江潮兴纸品加工店”“地址：东莞市万江区简沙洲虾公坎连新路”字样，该字样所显示的制造商和地址分别与潮兴纸制品店的名称及其住所地基本相同。

潮兴纸制品店虽否认被诉侵权产品为其制造，并提供了其制造的产品的设计图和产品图片加以佐证，但该证据并不能否认其制造被诉侵权产品的事实，原审法院对此不予采纳。

结合潮兴纸制品店的经营范围包括加工纸制品，在没有相反证据的情况下，原审法院认定被诉侵权产品为潮兴纸制品店制造。

关于销售行为，本案（2018）桂钦证民字第1852号公证书显示，杨全在鸿宇商店购买了被诉侵权产品，而被诉侵权产品为潮兴纸制品店制造，根据常识可知，商品能够在市场中流通，应来源于制造者的销售，故此，在没有相反证据的情况下，原审法院认定潮兴纸制品店实施了销售被诉侵权产品的行为。

杨全主张潮兴纸制品店存在许诺销售被诉侵权产品的行为，但并未对此提交证据予以证明，原审法院对其该项主张不予支持。

关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项和第（六）项、第二款规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失，且上述方式可以单独适用，也可以合并适用。

潮兴纸制品店未经许可，生产、销售侵害杨全涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任，故杨全诉请潮兴纸制品店停止生产、销售被诉侵权产品，于法有据，原审法院予以支持。

关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，杨全未能举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人侵权获利情况，也没有可以参照的专利许可使用费，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、潮兴纸制品店的侵权行为和情节、杨全为本案维权的合理支出等因素，酌定潮兴纸制品店赔偿杨全经济损失及合理开支合计6万元。

杨全所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、潮兴纸制品店于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯杨全名称为“纸巾包装袋”、专利号为ＺＬ20153009××××.2的外观设计专利权产品的行为；

二、潮兴纸制品店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨全经济损失及合理维权费用共6万元；

三、驳回杨全的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由杨全负担225元，潮兴纸制品店负担1575元（该受理费已由杨全预交，原审法院不作退回，其同意潮兴纸制品店应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

本院二审期间，潮兴纸制品店提交以下证据：证据1为《广西高级人民法院询问笔录》，该笔录的第7-8页载明：涉案侵权产品是一个名为张东明的广西人从一个“北海老板”进货，再出售给鸿宇商店的老板张叙群；

证据2为《调解协议》，潮兴纸制品店与鸿宇商店达成调解协议，该协议第二条载明：鸿宇商店承诺不再向案外人购买“制造商：东莞市万江潮兴纸制品加工店”、“地址：东莞市万江区简沙洲公坎连新路”、“乐百安心乐百事乐”字样的产品；

证据3为（2020）桂民终5号《民事调解书》，潮兴纸制品店与鸿宇商店达成调解协议，该协议第二条载明：鸿宇商店承诺不再向案外人购买“制造商：东莞市万江潮兴纸制品加工店”、“地址：东莞市万江区简沙洲公坎连新路”、“乐百安心乐百事乐”字样的产品。

杨全质证意见如下：对3份证据的真实性、合法性予以认定，但关联性不予认定。

1.潮兴纸制品店与销售商鸿宇商店在钦州市中级人民法院诉讼目的是：是否有授权、许诺销售权的问题，并不涉及被诉侵权产品的制造者是谁的问题；

而本案原审法院认定潮兴纸制品店制造了被诉侵权产品，判决其停止制造侵权的行为，涉及制造者是谁的问题。

因此，该两案件是互相独立的，没有任何关联性。

2.钦州市中级人民法院判决驳回潮兴纸制品店的诉讼请求，即不支持潮兴纸制品店诉请鸿宇商店擅自使用他人企业名称的行为，鸿宇商店是合法销售潮兴纸制品店生产的被诉侵权产品，无需承担12万元的赔偿金等。

潮兴纸制品店在（2020）桂民终5号案庭审期间，对鸿宇商店是否假冒潮兴纸制品店名义生产被诉侵权产品，没有提供任何高度盖然性或排他性证据予以佐证。

据此，潮兴纸制品店为了避免败诉，决心放弃核心诉讼请求即要求鸿宇商店停止侵权及赔偿12万元，转而求其次要求鸿宇商店不再销售被诉侵权产品，从而达成《调解协议》。

因此，该《调解协议》与本案认定为潮兴纸制品店制造被诉侵权产品的事实无任何关联性。

杨全提供以下证据：证据1为（2017）粤73民初1045号民事判决书、（2018）粤民终696号民事判决书、《广东省高级人民法院生效证明》；

证据2为（2017）粤73民初4439号民事判决书、（2019）粤民终187号民事判决书、《广东省高级人民法院生效证明》。

上述证据拟证明ZL201330160980.8号外观专利及与被告生产相似的被诉侵权产品之间的相关比对，广州知识产权法院、广东省高级人民法院均判定与潮兴纸制品店生产相似的被诉侵权产品认为是近似，判定被诉侵权产品侵权成立，应当承担赔偿责任，维护了杨全的合法权益的事实。

本院质证意见如下：对潮兴纸制品店新提交的3份证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性将于下文予以评述。

对杨全新提供的2份证据的真实性、合法性予以确认，但该两案的被告于本案被告不相同，被诉侵权产品也不相同，因此该两案与本案不具有关联性。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，潮兴纸制品店于2019年4月25日向钦州市中级人民法院提起诉讼，要求判决被告鸿宇商店立即停止销售带有“制造商：东莞市万江潮兴纸制品加工店”“地址：东莞市万江区简沙洲虾公坎连新路”“乐百安心乐百事乐”字样的侵权产品并销毁库存侵权产品，判决鸿宇商店赔偿其经济损失12万元。

钦州市中级人民法院于2019年10月15日作出（2019）桂07民初32号民事判决，驳回潮兴纸制品店的诉讼请求。

潮兴纸制品店不服该判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，案号为（2020）桂民终5号，在该院审理过程中，潮兴纸制品店与鸿宇商店自愿达成调解，主要内容为：1.鸿宇商店承诺立即停止销售带有“制造商：东莞市万江潮兴纸制品加工店”、“地址：东莞市万江区简沙洲虾公坎连新路”、“乐百安心乐百事乐”字样的产品；

2.鸿宇商店承诺不再向案外人购买带有“制造商：东莞市万江潮兴纸制品加工店”、“地址：东莞市万江区简沙洲虾公坎连新路”、“乐百安心乐百事乐”字样的产品；

3.若鸿宇商店遵守上述两点，潮兴纸制品店承诺不再对鸿宇商店追究相关民事责任。

广西壮族自治区高级人民法院据此出具《民事调解书》。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

杨全系名称为“纸巾包装袋”、专利号为ＺＬ20153009××××.2的外观设计专利权人，其合法权利应受法律保护。

综合潮兴纸制品店的上诉理由和杨全的答辩意见，本案二审争议的焦点为：本案被诉侵权产品是否由潮兴纸制品店制造。

本案中，潮兴纸制品店的经营范围包括加工纸制品；

杨全公证购买的被诉侵权产品上印有“制造商：东莞市万江潮兴纸品加工店”“地址：东莞市万江区简沙洲虾公坎连新路”等信息，该信息所显示的制造商和地址分别与潮兴纸制品店的名称及其住所地基本相同。

因此，上述证据已初步证明了本案被诉侵权产品是由潮兴纸制品店制造的。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”潮兴纸制品店要反驳杨全诉讼请求所依据的上述事实，应当提供证据加以证明。

潮兴纸制品店认为本案被诉侵权产品是鸿宇商店擅自使用其企业名称所制造、销售的，并就此向钦州市中级人民法院提起诉讼。

钦州市中级人民法院经审理后判决驳回了潮兴纸制品店的诉讼请求，潮兴纸制品店不服该判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，在该院主持下，潮兴纸制品店与鸿宇商店达成了调解协议，鸿宇商店承诺立即停止销售以及不再向案外人购买带有“制造商：东莞市万江潮兴纸品加工店”、“地址：东莞市万江区简沙洲虾公坎连新路”、“乐百安心乐百事乐”字样的产品。

由此可见，鸿宇商店只是销售了本案被诉侵权产品，并没有擅自使用潮兴纸制品店的名义制造被诉侵权产品，而且上述案件也没有查明被诉侵权产品来源于他人。

因此潮兴纸制品店提供的证据不足以反驳杨全诉讼请求所依据的事实，应承担举证不能的不利后果。

原审法院认定潮兴纸制品店实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，并无不当，本院予以维持。

综上所述，潮兴纸制品店的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由东莞市万江潮兴纸制品加工店负担。

本判决为终审判决。