广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1581号上诉人（原审被告）：阳江市阳东区东城新景泰百货店，住所地广东省阳江市阳**东城镇裕东一路**首层铺位。
经营者：蔡观祐，男，汉族，1974年4月6日出生，住址广东省阳山县。
委托诉讼代理人：蔡发通，男，蔡观祐儿子。
被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，，住所地浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村法定代表人：漆明贵，该公司经理。
委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。
上诉人阳江市阳东区东城新景泰百货店（以下简称新景泰百货店）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3263号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
新景泰百货店上诉请求：1.撤销原审判决；
2.驳回诺曼公司的诉讼请求；
3.本案一、二审诉讼费用由诺曼公司负担。
事实和理由：原审法院轻信诺曼公司相悖的证据，据此而认定新景泰百货店销售侵害其专利权的“打火机”是错误的。
诺曼公司在原审庭审中出示其所谓“封存物件”物品，与其专利文字描述的专利品的保护范围相同（见开庭笔录的第11-12页），法庭公然采纳诺曼公司在法庭上指认实物与专利文字描述专利品相同，就是侵害专利权的错误观点，诺曼公司提供的“封存物件”实样“打火机”是否是仿造，还是本身就是诺曼公司生产（有专利权）的真品“打火机”，诺曼公司没有提供有关技术专业部门的鉴定结论，仅从表面判断就指认“封存物件”的“打火机”是侵权产品，原审法院仅凭诺曼公司在法庭上拿实物与专利文字描述相比对而判断物品真假，是错误的，这是原审法院判决事实不清之一。
原审法院采信诺曼公司提供的（2018）鲁枣庄运兴证民字第1633号《公证书》（以下简称第1633号公证书）为证据是错误的。
该公证书是2018年9月山东枣庄运兴公证处受理公证业务，该公证处明显违反《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）对公证处执业区域的规定，该枣庄市运兴公证处跨省区域执业受理公证业务是违法执业。
该公证事项应由诺曼公司住所地公证机关管辖，山东京杭律师事务所不能作为申请人，也不能在山东枣庄市申请公证，该公证处接受非申请人非住所地的申请公证业务属于程序违法。
原审法院判决的主要依据是第1633号公证书指认新景泰百货店销售侵害专利权，而原审法院却没有就公证事项的真实性，合法性加以认真审查，就采纳该公证书的公证内容是错误的。
因此，第1633号公证书不具有证明的法律效力，诺曼公司的起诉缺乏证据，原审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
诺曼公司辩称，1.在判断是否侵害外观设计专利权时，应当就被诉侵权设计与涉案外观设计专利权的图片或者照片进行比对，若二者相同或者相近似，即可认定被诉侵权产品侵害了涉案专利权，无需由技术专业部门出具鉴定报告，原审法院对此认定正确。
2.诺曼公司是依照相关规定委托公证机构开展公证业务的，所有的程序和内容均合法，即便存在公证瑕疵，也不影响公证书的有效性和公正性。
3.公证人员由于受到客观条件的限制，只能通过拍照等形式记录购买过程，并不存在造假或欺骗等情形。
诺曼公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.新景泰百货店立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机轮架（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4）的产品；
2.新景泰百货店赔偿诺曼公司经济损失及合理费用10000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；
3.由新景泰百货店承担本案的诉讼费。
原审法院查明：案外人漆仕勋于2014年8月7日向国家知识产权局申请名称为“打火机砂轮架（X2）”外观设计专利，并于2014年12月3日获得授权，专利号为ＺＬ20143027××××.4，该专利最新缴费日期为2018年6月6日，专利权处于有效状态。
2014年12月24日，案外人漆仕勋与诺曼公司签订《专利实施许可合同》，该合同约定被许可的专利为ＺＬ20143027××××.4，许可方式为独占许可，专利许可使用费为80000元一年。
该专利的许可范围是在全国制造（使用、销售）其专利产品，使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品等。
同时该合同约定涉案专利的相关维权活动由诺曼公司行使，如果有侵犯涉案专利的侵权行为，诺曼公司有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任，双方于2017年9月22日将该《专利实施许可合同》在国家知识产权局进行备案。
国家知识产权局于2017年8月1日就涉案专利出具的《外观设计专利权评价报告》显示的初步结论为全部外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2018年9月2日14点44分至14点46分，诺曼公司所委托的山东京杭律师事务所的委托的代理人杨婷婷与山东省枣庄市运兴公证处的公证员杨某公证员助理贾某来到广东省阳江市××与××一悬挂“新景泰百货”招牌的店铺内，杨婷婷以普通消费者的身份，用手机支付的方式以人民币十二元购买了标有“皇族”标识的打火机四支。
消费过程中，公证员看到店铺内悬挂的营业执照显示名称为：阳江市阳东区东城新景泰百货店。
公证员对诺曼公司委托的代理人的行为进行监督拍照，并将涉案物品进行封存。
山东省枣庄市运兴公证处据此出具第1633号《公证书》。
经查明，公证书附件的照片现在，杨婷婷购买被诉侵权产品的门店外悬挂“新景泰百货”，付款页面记载“支付成功￥12.00”，“收款人Yueˋ月(**月)”。
当庭检视公证封存物，封存物完好无损，将封存物进行拆封，内有涉案侵权产品4支及用于起固定作用的白色塑料底座一个，被诉侵权产品及底座上均无生产厂家信息，取出一件涉案侵权产品，被诉侵权产品外包装上有人物的简笔画，被诉侵权产品的上部为起到打火作用的装置，从左至右分别为调节圈、防风罩、砂轮、按键，防风罩上有一弧度可以锲合砂轮的两侧固定耳，紧靠着砂轮和防风罩的为供气按键，能够起到及时供气的作用。
将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，诺曼公司认为涉案专利砂轮上部有一对称的连接耳，中间为砂轮头，下部有一备用火石，就被诉侵权产品与诺曼公司专利产品相比，诺曼公司主张相似，不同点在于被诉产品砂轮架底部没有备用火石；
新景泰百货店认为诺曼公司没有通知有关部门来新景泰百货店处调查情况，同时认为百货店没有卖出过涉案产品，收到起诉材料后立即进行了自查，也拍摄了产品，根本没有涉案产品，对涉案侵权产品与涉案专利未发表比对意见。
庭后新景泰百货店提交辩论质证意见，认为：1.上述“物件”是诺曼公司与公证员私自包裹的东西，“物件”上贴的封条没有在新景泰百货店面前包装，更没有新景泰百货店在封存物件上签名，该物件上的封条完好是与否不是新景泰百货店所能确认的，没有经过诺曼公司、新景泰百货店确认而封存的物件，其公证处封存完好与否与新景泰百货店无关，只能说是公证处一方而为，该“物件”不能作为新景泰百货店销售侵权产品的证据；
2.诺曼公司提交的公证书内容违背了公证员本身含义，因此，该公证书不具有证明的法律效力；
3.诺曼公司的起诉具有社会欺骗性。
另查明，诺曼公司以同一被诉侵权产品对新景泰百货店提起了包括本案在内的三个诉讼，其余两案案号为（2018）粤73民初3261、3262号。
再查明，新景泰百货店为个体工商户，核准日期为2016年12月16日，经营者为蔡观祐，经营范围为批发零售、预包装食品、散装食品、乳制品、酒类等。
以上事实有诺曼公司提交的外观设计专利证书、外观专利评价报告、国家知识产权局专利收费依据复印件、发票、公证书、被诉侵权实物，新景泰百货店提交的进货单等证据以及庭审笔录附卷为证。
原审法院认为，诺曼公司是名称为“打火机砂轮架（X2）”、专利号为ＺＬ20143027××××.4的外观设计专利权的独占实施被许可人，诺曼公司有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者相关法律责任，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。
根据审理查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；
二、新景泰百货店有无实施被诉侵权行为；
三、新景泰百货店需承担何种法律责任。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
”该解释第九条规定:“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。
确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为用于产生火花，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。
关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
”本案中，将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的相同点在于砂轮上部均有一对对称的连接耳，中间均为砂轮头，两者的区别点在于被诉侵权设计的下部缺少涉案专利的备用火石，但两者的该区别存在于细节之处，不会对产品的整体外观产生实质性的影响，两者在整体视觉效果上并无实质差异，构成近似，即被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
二、关于新景泰百货店有无实施被诉侵权行为的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
”本案中，山东省枣庄市运兴公证处出具的第1633号《公证书》并无违反法定程序，故可以作为认定本案事实的根据，新景泰百货店对公证书的内容有异议，但并未提交相反证据推翻该公证书所记载的事实，关于公证封存物的情况，经当庭查勘，诺曼公司所提交的公证封存物封条完好，新景泰百货店对此亦予以确认，该封存物亦由山东省枣庄市运兴公证处的公证员封存，属于第1633号《公证书》的一部分，在没有相反证据推翻的情况下，原审法院对该封存物予以认可。
根据该公证书记载，杨婷婷购买被诉侵权产品的门店外悬挂有“新景泰百货”招牌，且店内的营业执照上记载的是新景泰百货店名称，故可认定被诉侵权产品系从新景泰百货店购进的事实，因此，诺曼公司主张新景泰百货店存在销售被诉侵权产品的主张，原审法院予以采信。
三、关于新景泰百货店需承担的法律责任问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
”本案中，新景泰百货店未经诺曼公司许可，为生产经营目的销售落入涉案专利权的保护范围的产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。
综上所述，对于诺曼公司要求新景泰百货店立即停止销售的主张，原审法院予以支持。
关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
”本案中，诺曼公司并未举证证明其实际损失、侵权人因侵权所获得的利益等事实。
虽诺曼公司向法院提交诺曼公司与案外人签订的《专利实施许可合同》对专利实施许可费用进行证明，但是该许可合同约定的专利许可费用不能直接作为裁判的事实依据，仅可作为参照作用，且诺曼公司亦未能举证证明该许可使用费已实际支付，故无法参照该许可使用费的合理倍数计算损害赔偿额。
就本案而言，原审法院综合考虑涉案专利权为外观设计专利权、新景泰百货店侵权行为的性质（销售）、被诉侵权产品的单价低、诺曼公司未举证证明新景泰百货店侵权情节严重、诺曼公司就同一被诉侵权产品向原审法院提起三个诉讼的事实以及诺曼公司为制止侵权需要支出合理费用等因素，酌定新景泰百货店赔偿诺曼公司经济损失及合理维权费用3000元。
诺曼公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下:一、新景泰百货店于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯诺曼公司专利号为ＺＬ20143027××××.4、名称为“打火机砂轮架（X2）”的外观设计专利权的产品的行为；
二、新景泰百货店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿诺曼公司经济损失及合理维权费用3000元；
三、驳回诺曼公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，由新景泰百货店负担15元，诺曼公司负担35元。
（本案受理费已由诺曼公司预交，原审法院不作退回，其同意新景泰百货店应负担部分于上述判决履行期限内向其径付）本院二审期间，新景泰百货店提供了以下证据：证据1为快递单，证明新景泰百货店于2018年2月16日收到民事起诉状；
证据2为新隆批发部的进货单，证明新景泰百货店采购的每一批产品都有正当途径；
证据3为视频监控，证明新景泰百货店并无销售涉案产品；
证据4为出警记录，证明新景泰百货店已经报警。
诺曼公司的质证意见为：对上述证据的三性均不予认可，在报警回执中并没有看出公安机关有任何的处理结果，该份证据材料与本案无关；
进货单所有的内容都是手写，也无法看出所涉及到的产品就是案涉的侵权产品；
录像的拍摄时间是2019年1月18日，照片的拍摄时间是2019年7月8日，而本案的取证时间是2018年9月2日，两者之间的时间差将近半年，因此与本案无关，不能达到新景泰百货店的证明目的。
本院的认证意见为：关于证据1，只能证明新景泰百货店收到起诉状的时间。
关于证据2，其内容均为手写，没有购买双方的签字或盖章，没有付款凭证印证，其真实性、合法性、关联性均无法确定，不具有证明力。
关于证据3，新景泰百货店提交的视频和图片系由其自行拍摄，第1633号公证书所载明的公证事项发生于2018年9月2日，即使上述视频具有真实性，也不能以2019年1月18日的监控录像推翻2018年9月2日发生的事实。
因此，上述证据不具有证明力，本院不予采信。
关于证据4，该报警回执未能证明与本案的关联性，不予采信。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
综合双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点为：诺曼公司提交的第1633号公证书是否能够证明新景泰百货店销售了被诉侵权产品。
《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
”诺曼公司作为专利权被许可人，为证明新景泰百货店销售了被诉侵权产品，向原审法院提交了第1633号公证书，该公证书载明了公证员到新景泰百货店处购买被诉侵权产品并对被诉侵权产品进行封存的过程。
新景泰百货店主张，根据《公证程序规则》（司法部令第103号）第十三条第三款规定，公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务，山东省枣庄市运兴公证处的行为属于异地公证，是违法的。
本院认为，公证法第二十五条规定：“自然人、法人或其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构提出。
申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；
申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。
”本案公证的事实不涉及不动产，从第1633号公证书的记载可知，委托人为山东京杭律师事务所的工作人员，其到山东省枣庄市运兴公证处委托公证事项，该公证处对该委托事项予以受理并未违反相关规定。
由于公证书无须记载公证事项的具体用途，其并非判断委托人是否为利害关系人的前提，因此，新景泰百货店称山东京杭律师事务所与本案无利害关系的理由不能否定第1633号公证书的真实性和合法性。
新景泰百货店二审提交的视频和照片反映的情景并非公证时的情景，因此，不能以此推翻第1633号公证书的真实性、合法性。
原审法院对公证书予以采信是正确的。
公证书所附封存的被诉侵权产品是公证书的一部分，原审法院当庭询问新景泰百货店公证书所附封存的被诉侵权产品是否封条完好，新景泰百货店对此亦予以确认。
因此，原审法院确认公证书所附封存的产品即为被诉侵权产品，并以该产品与涉案专利进行对比确定被诉侵权产品的外观设计落入了涉案专利权的保护范围是正确的，本院予以确认。
新景泰百货店未能提交销售被诉侵权产品具有合法来源的证据，因此，应当就其销售被诉侵权产品的行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
综上所述，新景泰百货店的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由阳江市阳东区东城新景泰百货店负担。
本判决为终审判决。