广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终292号上诉人（原审原告）：刘伟，男，1976年6月11日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。

委托诉讼代理人：黄仁东，广东君熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈廷操，广东君熙律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市金炬煌科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道南联宝南路南银二巷**702。

法定代表人：谭庆元。

被上诉人（原审被告）:谭庆元，男，1984年10月19日出生，汉族，住湖南省衡南县。

被上诉人（原审被告）：中山市仙侣电器有限公司，住所地广东省中山市南头镇南华路**。

法定代表人：彭国强。

上诉人刘伟因与被上诉人深圳市金炬煌科技有限公司（以下简称金炬煌公司）、谭庆元、中山市仙侣电器有限公司（以下简称仙侣公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初263号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

刘伟上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持刘伟的全部诉讼请求；

2.由金炬煌公司、谭庆元、仙侣公司承担本案全部诉讼费用。

理由如下：一、原审判决未以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，未着重考虑被诉侵权产品正常使用时更容易被观察到的部位对整体视觉效果更具有影响，而仅以被诉侵权设计与本案专利在部分部件上存在细微区别设计特征为由，认定两者不构成近似，认定事实及适用法律均错误。

二、金炬煌公司、谭庆元、仙侣公司应承担侵权责任。

金炬煌公司销售、许诺销售被诉侵权产品，且不能证明合法来源；

仙侣公司制造、销售被诉侵权产品，故其依法均应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

谭庆元作为金炬煌公司唯一的股东，不能证明其财产独立于公司财产，故应对金炬煌公司的债务承担连带责任。

金炬煌公司、谭庆元辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。

理由如下：一、被诉侵权设计与本案专利的区别明显，两者不相同亦不近似，不构成专利侵权。

二、刘伟的上诉请求、事实及理由均没有法律依据，不应被采纳。

被诉侵权产品与专利产品具有挂钩、沥水架、横梁等相同的设计要素，但是不等于两者的整体视觉效果相同。

仙侣公司未向本院提交答辩意见。

刘伟向一审法院提起诉讼，请求判令：1.金炬煌公司、仙侣公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯本案专利号为ＺＬ20163048××××.Ｘ、名称为“免钉砧板架”的外观设计专利权的产品的行为，仙侣公司销毁制造被诉侵权产品的模具；

2.金炬煌公司、仙侣公司、谭庆元连带赔偿刘伟经济损失及合理维权费用共10万元；

3.金炬煌公司、仙侣公司、谭庆元承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：刘伟是专利号为ＺＬ20163048××××.Ｘ、名称为“免钉砧板架”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2016年9月29日，授权公告日为2017年1月18日，目前处于有效期内。

刘伟购买了被诉侵权产品并通过公证收取了该产品。

当庭拆封公证封存物，内有被诉侵权产品一个。

被诉侵权产品上悬挂着一个合格证吊牌，合格证吊牌显示产品品牌为宝爵，品牌商为金炬煌公司，生产商为仙侣公司，生产地址为仙侣公司工商登记地址。

金炬煌公司确认“宝爵”为其天猫店铺名称。

金炬煌公司确认被诉侵权产品系其销售和许诺销售，但不认可系其制造。

刘伟主张金炬煌公司制造被诉侵权产品的理由是合格证显示金炬煌公司为品牌商，推定该产品是金炬煌公司委托仙侣公司制造。

对此金炬煌公司称标注品牌方为金炬煌公司仅是为了更好地识别金炬煌公司的品牌，从而增加回头购买率。

刘伟主张仙侣公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，但未就其主张的许诺销售行为提供证据。

刘伟主张仙侣公司销毁制造被诉侵权产品的专用模具，认为本案被诉侵权产品需要专用模具才能生产。

金炬煌公司表示其不是制造商，对制造被诉侵权产品是否需要专用模具并不清楚。

刘伟主张被诉侵权产品与本案专利构成近似，其区别点为：1.本案专利横梁是两根，但被诉侵权产品有三根横梁；

2.在悬挂架和中间的砧板架的衔接处，本案专利是一根横梁，被诉侵权产品为两根横梁。

金炬煌公司与谭庆元认为被诉侵权产品与本案专利不相同不近似，其同意刘伟所述的两点区别，但同时认为还有如下区别：1.本案专利设有两个沥水架，而被诉侵权产品设有三个沥水架；

2.本案专利侧面为正U型设计，而被诉侵权产品侧面为斜U型设计；

3.本案专利的背面有一根钢丝固定，而被诉侵权产品无此设计；

4.本案专利底部是四条钢线平行的设计，而被控侵权产品是各两条钢线往中间位置弯折并拢的设计，底部形成固定的三角形结构；

5.本案专利与U型挂钩用单根钢丝固定，而被诉侵权产品为双钢线加固；

6.本案专利固定的单根钢丝仅与底部两侧的两根钢丝相连接，而被诉侵权产品固定的双钢线与底部四根钢丝相连接；

7.本案专利固定的钢丝位置在下端，并与前一层的U型固定钢丝相连接，而被诉侵权产品无此设计；

8.本案专利的挂钩位置是固定于整个砧板架最外两端，而被诉侵权产品的挂钩位置是固定于砧板架的左右两边的中间位置。

金炬煌公司主张合法来源抗辩，认为被诉侵权产品来源于仙侣公司，并提交了2018年9月8日至9月30日的送货单多份、对账单一份、支付宝转账电子回单多份、仙侣公司工商登记查询一份、与微信名仙侣老板娘微信号为×××的微信聊天记录一份。

送货单抬头收货单位处有手写的“谭老板”字样，送货单下方有手写的“仙侣9月”，收货单位及经手人处有“谭庆元”签名，送货单位及经手人处有手写的“康”字，金炬煌公司认为送货单中的304砧板架即为本案被诉侵权产品。

对账单打印件显示9月份对账金额合计153429.7元，其中9月12日304砧板架数量300，单价38，金额11400，该对账单无任何抬头信息，无任何签名确认。

支付宝转账电子回单显示2018年11月，金炬煌公司分4次向康红阳转账153429.7元。

仙侣公司工商登记信息显示，康红阳为该公司股东、监事。

与微信名“仙侣老板娘”微信号为×××的微信聊天记录显示，微信名为“仙侣老板娘”的电话号码与康红阳的支付宝号码一致，在2018年10月22日“仙侣老板娘”通过微信发送一份宝爵对账单1（2）的表格并表明这是9月份的对账单，麻烦核对安排。

刘伟确认上述证据的真实性、合法性、关联性，但认为金炬煌公司为被诉侵权产品的制造者，不符合合法来源抗辩的主体要求，其合法来源抗辩不能成立。

另查明，金炬煌公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2014年10月21日，注册资本为100万元，经营范围为金属制品、厨房卫浴用品、不锈钢制品、塑料制品的销售。

谭庆元为该公司的唯一股东。

仙侣公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2014年2月13日，注册资本为50万元，经营范围为生产、加工、销售：厨房电器、燃气灶具、电磁炉、电陶炉、金属材料、五金制品及其配件、置物架，康红阳为该公司股东和监事。

一审法院认定：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

刘伟是专利号为ＺＬ20163048××××.Ｘ、名称为“免钉砧板架”的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。

他人未经刘伟许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

金炬煌公司确认被诉侵权产品系其销售、许诺销售，一审法院予以确认。

本案的焦点问题是：一、金炬煌公司是否制造了本案被诉侵权产品；

二、仙侣公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品；

三、被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；

四、金炬煌公司的合法来源抗辩能否成立；

五、如被诉侵权产品落入本案专利权保护范围，金炬煌公司、谭庆元、仙侣公司应如何承担责任。

一、关于金炬煌公司是否制造了本案被诉侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案中，刘伟主张金炬煌公司制造被诉侵权产品的理由仅仅是被诉侵权产品悬挂的合格证上载明了金炬煌公司为品牌商，除此之外并无其他证据证明。

因被诉侵权产品的包装、被诉侵权产品上均没有显示实际制造者的名称、商标标识等信息，合格证上仅仅标注了金炬煌公司为品牌商，品牌商并不等同于制造方。

专利法意义上的制造，是指复制、仿造出与专利相同或者近似的工业产品的行为。

该行为的本质特征是变无为有，即行为主体使用工业原料，通过技术手段，制造出本不存在的产品的行为。

在刘伟并无其他证据佐证金炬煌公司与仙侣公司存在委托加工关系的情况下，仅凭该合格证上标注的品牌商为金炬煌公司不足以认定金炬煌公司指定了相关技术方案制造了本案被诉侵权产品。

二、关于仙侣公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品的问题被诉侵权产品悬挂的合格证上表明了制造商为仙侣公司，仙侣公司的营业范围也包括生产加工五金制品、置物架，在仙侣公司未提出相反证据的情况下，一审法院认定被诉侵权产品系仙侣公司制造。

因被诉侵权产品已进入商品流通市场，仙侣公司作为被诉侵权的制造者显然也实施了销售被诉侵权产品的行为。

因刘伟并未提供举证证明仙侣公司许诺销售了被诉侵权产品，一审法院对刘伟请求认定仙侣公司许诺销售被诉侵权产品的主张不予支持。

综上，仙侣公司制造、销售了本案被诉侵权产品。

三、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”本案专利为砧板架，被诉侵权产品也为砧板架，两者属于相同种类的产品。

将被诉侵权产品与本案专利进行比对，刘伟所述区别与金炬煌公司、谭庆元所述区别均属实，上述区别构成了两者间的主要区别，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，从整体视觉效果上进行综合判断，被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上存在明显差异。

一审法院认为被诉侵权产品与本案专利不构成近似，不落入本案专利权的保护范围。

金炬煌公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为及仙侣公司制造、销售被诉侵权产品的行为均不侵犯本案专利权。

鉴于金炬煌公司的上述行为不构成侵权，刘伟诉请金炬煌公司的唯一股东谭庆元承担连带责任的主张也不能成立。

四、关于金炬煌公司的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

可见，专利法对侵权产品善意的使用者、许诺销售者或销售者赋予了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，即合法来源抗辩权。

金炬煌公司为被诉侵权产品的销售者，符合合法来源抗辩的主体要求。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款规定，不知道是指实际不知道且不应当知道。

合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

合法来源抗辩需要同时满足主观和客观两个成立要件：一是侵权者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。

关于侵权者的主观善意，这是一种消极事实，一般应由权利人来证明侵权者知道或应当知道其所使用、许诺销售或销售的是侵权产品；

否则法院一般可以推定侵权者不知道。

本案中，刘伟未提供证据证明金炬煌公司知道或应知其销售的是侵权产品，应推定金炬煌公司主观善意。

关于侵权产品有合法来源，这是积极事实，应由侵权人承担举证责任。

侵权人应当提供符合交易习惯的证据，证明其从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进侵权产品的事实。

法院应当对合法来源证据中交易的相对方、交易的真实性、交易行为相关证据之间的关联性、交易行为与侵权产品的同一性等，进行严格审查。

这是因为，合法来源抗辩制度在免除了侵权产品的善意使用者、许诺销售者或销售者赔偿责任的同时，还是要保护权利人的合法权利。

通过侵权人的举证，权利人可以继续追究供货方的侵权责任，包括查找侵权产品流通环节中的其他侵权产品销售者，以及追本溯源地找到侵权产品的源头即制造者，以利于把所有的侵权销售环节查清，全面解决侵权问题，并使权利人获得全面赔偿。

基于此，对于侵权产品合法来源证据的审查应当从严把握，特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。

这里需要明确的是，在审查交易具有相对方的时候，交易的相对方应当是具体明确的，即权利人可以通过合法来源抗辩人所明确的交易相对方信息，追溯侵权产品的来源。

这样的举证责任分配及审查，既可以规范产品流通环节的市场秩序，切实维护权利人的利益，也可以防止侵权产品使用者、销售者与他人窜通，以提供虚假合法来源证据的方式，甚至以提供其他供货方类似侵权产品来源虚假证据的方式，来逃避赔偿责任，从而防止司法裁判结果的导向作用背离合法来源抗辩制度的目的和功能。

本案中，金炬煌公司虽然提供了其认为被诉侵权产品有合法来源的证据，但因其提供的送货单没有载明送货方的名称，也没有送货方的盖章确认，其提供的对账单也为单方制作，没有对账双方的盖章确认，其提供的支付宝转账凭证也未标注款项名目，其提供的微信聊天记录中虽有对账单，但并不清楚对账的具体内容是否为本案被诉侵权产品。

虽然刘伟确认金炬煌公司提供的上述证据的真实性、合法性和关联性，认可被诉侵权产品来源于仙侣公司，但上述证据未经仙侣公司质证，证据在形式上存在明显的瑕疵，也不能形成一个完整的证据链，故一审法院认定金炬煌公司主张的合法来源抗辩不能成立。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回刘伟的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由刘伟负担。

二审中，各方当事人没有提交新证据，且均向本院申请对本案进行书面审理。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；

2.若刘伟诉称的侵权成立，金炬煌公司、谭庆元、仙侣公司各自应承担何种民事责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

虽然被诉侵权产品与本案专利均为由细圆柱形材料弯曲而成的砧板架，但是两者的外观设计存在以下区别：1.产品侧面形状不同，本案专利侧面为正U型设计，而被诉侵权产品侧面为斜U型设计；

2.横梁的根数不同，本案专利是两根，被诉侵权产品是三根；

3.悬挂架和中间的砧板架衔接处的横梁根数不同，本案专利只有一根，被诉侵权产品有两根；

4.沥水架个数不同，本案专利是两个，而被诉侵权产品为三个；

5.挂钩位置不同，本案专利的挂钩位置是固定于整个砧板架最外两端，而被诉侵权产品的挂钩位置是固定于砧板架的左右两边的中间位置；

6.产品背面与U型挂钩的固定钢丝数量、位置均不同；

7.产品底部形状不同，本案专利底部是四条钢线平行的设计，而被控侵权产品是各两条钢线往中间位置弯折并拢的设计，底部形成固定的三角形结构；

8.本案专利固定的单根钢丝仅与底部两侧的两根钢丝相连接，而被诉侵权产品固定的双钢线与底部四根钢丝相连接。

经比对，被诉侵权设计与本案专利的外观设计区别几乎遍布产品的所有构件。

刘伟上诉称上述差异系细微差异或者产品正常使用时不易观察到的设计差异，该主张与事实不符。

即便砧板架产品具有较大的设计空间，上述区别亦使得以一般消费者的知识水平与认知能力进行整体观察、综合判断，得出被诉侵权设计与本案专利的整体视觉效果存在实质性差异的结论。

一审法院关于被诉侵权设计未落入本案专利权保护范围的认定正确，本院予以维持。

二、关于金炬煌公司、谭庆元、仙侣公司各自应承担何种民事责任的问题如前所述，被诉侵权设计不落入本案专利权的保护范围，故金炬煌公司、谭庆元、仙侣公司不构成侵权。

刘伟请求法院判令金炬煌公司、谭庆元、仙侣公司承担停止侵权、赔偿损失的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

综上所述，刘伟的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人刘伟负担。

本判决为终审判决。