中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终572号上诉人（原审被告）：深圳市威宏科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区吉华街道水径社区吉华路**610。

法定代表人：杨善权，该公司总经理、执行董事。

委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丘舒逸，广东良马律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：杜玉凤，女，1969年11月18日出生，汉族，身份证住址湖北省枣阳市。

委托诉讼代理人：陈武平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞艳阳，广东法制盛邦（东莞）律师事务所实习律师。

上诉人深圳市威宏科技有限公司（以下简称威宏公司）因与被上诉人杜玉凤侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初2677号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

威宏公司上诉请求：1.撤销原审判决；

2.改判驳回杜玉凤的全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用由杜玉凤承担。

事实和理由：1.原审法院对举证责任的分配错误，属于法律适用不当。

（1）杜玉凤提交的显示威宏公司“在中国制造网上自称是生产厂家、自称有现货”的证据没有就威宏公司和制造被诉侵权产品的关联性充分举证，不发生举证责任的转移。

（2）杜玉凤诉威宏公司制造被诉侵权产品提交的证据没有达到高度可能性的证明标准，杜玉凤应该承担不利的后果。

原审法院仅仅根据该证据就将举证责任转移到威宏公司，进而认定威宏公司制造了被诉侵权产品，属于举证责任的分配错误。

2.威宏公司没有实施制造被诉侵权产品的行为，原审法院认定事实错误。

（1）威宏公司的经营范围不涉及电子产品的制造，威宏公司没有制造资质。

（2）威宏公司没有制造能力。

威宏公司规模小，原注册地址和变更后注册地址的办公空间小，办公格局无法放置用于制造被诉侵权产品的设备；

公司员工不足十人，且工作岗位均属销售或行政，整个公司不涉及任何制造岗位。

（3）中国制造网为卖家提供的认证服务分别是实地认证、资质认证、身份认证服务。

身份认证的内容仅仅是营业执照，诚信等级只有一颗星。

威宏公司在中国制造网上通过的认证是身份认证，威宏公司在中国制造网上自称是生产厂家、自称有现货只是一种普通的营销方式，并不是第三方通过实地核查确定的具有生产资质、生产能力。

另外，威宏公司在中国制造网上自称是生产厂家、自称有现货的宣传行为并不是专利法意义上的制造行为。

庭审中，威宏公司补充上诉理由，认为将被诉侵权产品的梳齿与涉案专利进行比对，二者既不相同也不近似，被诉侵权设计没有落入涉案专利权的保护范围。

杜玉凤辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持，具体如下：1.杜玉凤提供的证据足以证实威宏公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

威宏公司在中国制造网平台上介绍其是生产厂家，是厂家直销，可以直接订购现货，供货总量达10万件以上，起订量达1000件，同时也展示了被诉侵权产品的实物实景图片，表明被诉侵权产品已被其制造。

威宏公司庭审时先是称被诉侵权产品来源于其他供应商，后又称来源于杜玉凤的图片，但威宏公司均未能提供任何证据予以证明。

实际上，威宏公司陈述均为不实陈述，且前后矛盾。

2.威宏公司的上诉理由均不能成立。

威宏公司在网店中展示的信息均由其提供，证明了其具有生产能力，且被诉侵权产品已经被制造出大量现货，这属于威宏公司对外的自认。

威宏公司抗辩称被诉侵权产品来源于其他厂家，甚至称来源于杜玉凤，但均未提供任何证据证明，威宏公司指原审法院将举证责任转移给威宏公司没有事实依据。

威宏公司是否有制造能力不取决于其经营范围是否有直发梳产品的制造范围，现实中超经营范围的企业比比皆是；

同时，威宏公司的经营范围包括了美容美发产品、电子产品的研发，研发后生产或委托他人生产是很常规的方式；

威宏公司住所地及其名下员工的多寡均不能证明其无生产能力，现实中办公地与生产地分离的情况也是很普遍的现象。

3.被诉侵权设计与涉案专利的外观设计相同，落入了涉案专利权的保护范围。

杜玉凤向原审法院提起诉讼，请求判令：1.威宏公司立即停止侵犯杜玉凤专利的行为，立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

2.威宏公司立即销毁制造被诉侵权产品的模具、机器设备，并销毁全部已生产的成品、半成品；

3.威宏公司赔偿杜玉凤经济损失含维权费用支出，合计人民币50万元整；

4.威宏公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院查明：一、杜玉凤权利状况外观设计名称：智能电热直发梳专利申请日：2015年10月9日专利号：ＺＬ20153038××××.0专利授权日：2016年3月30日权利人：杜玉凤专利证书的简要说明记载，设计要点在于直发梳的整体外形，尤其前段梳齿部分和中部两侧的凹位以及按键位置。

最新一次专利年费缴纳日期为2018年9月20日。

国家知识产权局2016年12月24日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、杜玉凤专利的实施情况1.2019年1月1日，杜玉凤与东莞市曲直电器科技有限公司（以下简称曲直公司）签订《专利实施许可（排他许可）合同书》，授权曲直公司排他实施涉案合同，许可实施费为人民币0元，许可期限为本专利授权之日起至本专利到期之日止。

2.2018年7月6日，曲直公司（合同乙方）与深圳价之链跨境电商有限公司（以下简称价之链公司，合同甲方）签订《独家销售授权协议》，授权价之链公司在国外亚马逊平台独家销售“S102直发梳”，授权期限自协议签订之日起至2019年7月6日。

甲方的实际采购数量累计应达到20万台，乙方的产品在甲方销售市场的线下销售定价不得低于35元美金/支。

该合同附件中展示的“S102直发梳”主视图与涉案专利的主视图相同。

杜玉凤未提交证据证明上述《独家销售授权协议》已真实履行。

三、威宏公司侵权事实杜玉凤主张威宏公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

1.许诺销售侵权的证据（2019）粤莞东莞第003788号公证书记载，威宏公司在中国制造网上其公司经营的店铺上面展示了被诉两款侵权产品。

一款为（2019）粤莞东莞第003788号公证书上展示的“MCH负离子直发梳直卷两用直发梳防静电直发器陶瓷不伤发直发梳”，另外一款为（2019）粤莞东莞第003788号公证书上展示的“负离子直发梳电直发梳外贸直发梳LCD直发梳”。

杜玉凤确认威宏公司已在涉案网页中删除前述两款被诉侵权产品的图片。

2.制造侵权的证据（1）（2019）粤莞东莞第003788号公证书记载，威宏公司在网页中自称为直发器的生产厂家，展示了型号为“MCH”被诉侵权产品实物的照片，并称有现货。

（2）威宏公司的经营范围包括美容美发产品等的研发与销售。

四、侵权比对杜玉凤主张以公证书中展示的被诉侵权产品的图片与涉案专利进行比对。

杜玉凤在本案中主张保护的外观设计专利包括主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图共六幅视图，如下：立体图主视图左视图右视图俯视图仰视图公证书中展示的被诉侵权产品“MCH负离子直发梳直卷两用直发梳防静电直发器陶瓷不伤发直发梳”视图：立体图主视图主视图后视图与左视图上部分后视图与左视图下部分将被诉侵权产品与授权外观设计进行比对杜玉凤意见：相同威宏公司意见：不相同也不近似原审法院对比认为：相似公证书中展示的被诉侵权产品“负离子直发梳电直发梳外贸直发梳LCD直发梳”视图：将被诉侵权产品与授权外观设计进行比对杜玉凤意见：相同威宏公司意见：不发表比对意见原审法院对比认为：无法比对。

五、其它查明事实1.杜玉凤为本案支付公证费人民币2460元。

杜玉凤没有提交其诉请威宏公司赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求法院酌情确定。

杜玉凤主张，根据《独家销售授权协议》的约定，专利产品的销售定价不低于35美元，即专利产品售价在人民币210元以上，该金额应当作为法院酌定赔偿金额的因素之一。

2.杜玉凤没有提交证明威宏公司处有被诉侵权产品的模具、机器设备、被诉侵权产品半成品的证据。

以上事实，有外观设计专利证书、外观设计专利评价报告、公证书、专利实施许可合同、独家销售授权协议、发票、调查笔录等证据证实。

原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与杜玉凤专利产品属同类产品，经比对，型号为“MCH”被诉侵权产品图片与涉案专利构成相同，落入涉案专利权的保护范围。

型号为“LCD”的被诉侵权产品图片未能展示该款被诉侵权产品的全部视图，无法将被诉侵权产品的前段梳齿部分与涉案专利进行比对，亦不能清楚展示型号为“LCD”的被诉侵权产品中部两侧是否存在凹位，故该图片无法实现比对目的，不能认定型号为“LCD”的被诉侵权产品与涉案专利构成相同或相似，该款产品未落入涉案专利权的保护范围。

根据查明的事实，威宏公司在网站中展示了型号为“ＭＣＨ”侵权产品，构成许诺销售侵权。

威宏公司具有制造美发产品的经营资质，在网页中自称为生产厂家，展示了型号为“ＭＣＨ”侵权产品实物照片，并自称“ＭＣＨ”侵权产品有现货，在威宏公司不能提供相反证据的情况下，原审法院认定威宏公司制造了型号为“ＭＣＨ”侵权产品，构成制造侵权。

杜玉凤要求威宏公司销毁库存侵权产品的诉讼请求，原审法院予以支持。

杜玉凤并未购得该款侵权产品的实物，亦无证据证明侵权产品已在市场上流通，故杜玉凤关于威宏公司销售侵权产品的主张，原审法院不予采纳。

杜玉凤要求威宏公司销毁专用生产模具、机器设备、侵权产品半成品的主张，无证据支持，原审法院不予采纳。

杜玉凤确认威宏公司已经删除了涉案网页中侵权产品的图片，威宏公司已停止许诺销售侵权。

杜玉凤并未提供的《独家销售授权协议》已实际履行的证据，故该协议中确定的专利产品销售价格不能作为确定本案威宏公司赔偿金额的参考依据。

根据本案具体情况，酌定威宏公司赔偿杜玉凤经济损失及合理维权费用共计人民币6万元。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：一、威宏公司立即停止侵害杜玉凤ＺＬ20153038××××.0外观设计专利权的行为，即立即停止制造侵权产品的行为，销毁库存侵权产品；

二、威宏公司应于判决生效后十日内赔偿杜玉凤经济损失及合理维权费用共计人民币6万元；

三、驳回杜玉凤的其他诉讼请求。

判决生效后，威宏公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，威宏公司应向杜玉凤加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币8800元，由威宏公司负担人民币6000元，由杜玉凤负担人民币2800元。

本院二审期间，威宏公司围绕上诉请求新提供以下证据：证据1-4分别为中国制造网的认证体系、审核体系、数据、威宏公司的信息，拟证明中国制造网的数据不具有可信度，威宏公司没有实施被诉侵权行为；

证据5-7分别为威宏公司的员工合同和社保清单、威宏公司代缴社保人员的声明和社保清单、威宏公司2017年11月-2019年2月社保清单，拟证明威宏公司没有制造被诉侵权产品的能力，即威宏公司没有实施被诉侵权行为。

杜玉凤对威宏公司新提供的上述证据质证如下：一、该等证据不属于新证据，威宏公司完全可以在原审证据交换时提交，却选择在二审开庭前夕提交，已经严重超过了举证期限，属于恶意逾期举证妨碍诉讼的行为，杜玉凤有权对其不予质证。

如法院采信该组证据，恳请依法对威宏公司的行为进行罚款等司法处罚。

二、在保留前述意见的基础上，杜玉凤发表如下质证意见：（一）对证据1-4真实性、合法性以及关联性均不予确认，理由如下：1.威宏公司提交的证据目录手签的提交日期为2020年5月8日，而证据1、4显示的日期为2020年5月12日，证据2、3显示的打印日期为2020年5月11日，前后矛盾，必有一日期为虚假；

2.杜玉凤提供的公证书所公证的侵权网址至今仍可以显示威宏公司的简介，以及威宏公司业务员陈婉秋的联系方式，这与威宏公司提交的其员工合同第50页可以相互印证，同时，该侵权网址至今可以显示其上一次登录的时间为2019年9月24日，即本案原审证据交换时，威宏公司当庭操作删除其所售产品时的登录记录。

3.根本无“深圳威宏科技有限公司”的公司主体，其所述的网址也与本案被诉侵权链接没有任何关联；

4.威宏公司原审时承认被诉侵权网址是其开办，承认许诺销售被诉侵权产品，二审时又予以否认，极不诚信。

（二）对于证据5-7，确认其形式真实性，但对其内容真实性、合法性、关联性及其证明目的有异议，具体如下：1.劳动合同是威宏公司与其员工签订的文件，威宏公司与多少员工签合同、提交多少份合同作为本案证据均可以由其掌控；

2.关于员工社保，威宏公司代非其本公司员工购买社保的行为本身就违反法律规定，是非法行为；

3.根据证据6，可得出威宏公司也可以不为其员工购买社保，也可委托他人购买社保，故威宏公司提交的该等证据不能证明其企业规模；

4.威宏公司为一人有限责任公司，其另有两家关联公司，一人有限公司财产混同、经营混同的案例比比皆是，威宏公司是否侵权与其企业的实际规模并无关联，即使其规模很小，也完全可以将加工行为分流给关联公司或者委托他人代加工。

本院对威宏公司新提供的证据质证如下：证据1-4系网络打印件，可以登陆网上予以核实，其真实性本院予以确认；

证据5-7有原件予以核对，其真实性本院予以确认。

本院对上述证据与本案的关联性将于下文予以评述。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合威宏公司的上诉理由和杜玉凤的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：威宏公司是否实施了制造侵权行为；

被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

一、关于威宏公司是否实施了制造侵权行为的问题根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，杜玉凤认为威宏公司实施了制造被诉侵权产品的行为，为此向法院提供了（2019）粤莞东莞第003788号公证书等证据来支持其主张。

根据该公证书的记载，威宏公司在网页中自称为其直发器的生产厂家，并称有现货，同时展示了型号为“MCH”被诉侵权产品实物的照片。

此外，威宏公司认为被诉侵权产品图片来源于他人或者杜玉凤，但均没有提供任何证据来支持其主张；

威宏公司的经营范围包括美容美发产品等的研发与销售。

上述证据已经初步证明了威宏公司实施了制造被诉侵权产品的行为，如威宏公司要反驳该事实，必须提供充分的证据来支持其主张。

二审中，威宏公司所提供的中国制造网的认证体系、审核体系、数据、威宏公司的信息以及威宏公司与其员工所签的劳动合同、社保清单等证据，均无法否定威宏公司实施了制造被诉侵权产品的行为，相反，在证据3“公司介绍”中明确记载“深圳威宏科技有限公司是一家集设计、生产制造、销售于一体的商贸有限公司，主营美容美发一系列产品，包括直发、卷发器、脱毛仪、烤甲机等！

”因此，威宏公司提供的上述证据不足以支持其主张。

原审判决综合考虑本案证据，认定威宏公司制造了本案被诉侵权产品，构成制造侵权，并无不当，本院予以维持。

二、关于被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围的问题根据（2019）粤莞东莞第003788号公证书所附截图，可以清晰看到“MCH负离子直发梳直卷两用直发梳防静电直发器陶瓷不伤发直发梳”的梳齿，威宏公司认为所附截图看不清被诉侵权产品的梳齿，与事实不符。

将被诉侵权产品的设计与涉案授权外观设计进行比对，二者梳头部分的外轮廓形状、梳齿连接处的形状、手柄的形状和图案、手柄与梳头过渡部分的形状等部位均基本相同，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，二者在整体视觉效果上并不存在实质性差异，原审判决据此认定二者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。

综上所述，威宏公司的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1300元，由深圳市威宏科技有限公司负担。

深圳市威宏科技有限公司已向本院预交二审案件受理费人民币8800元，本院退回其多预交的人民币7500元。

本判决为终审判决。