甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘知民终9号上诉人（原审原告）：内蒙古大窑饮品有限责任公司。

法定代表人：王某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵某，经世律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏星坤食品有限公司。

法定代表人：田某，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：张掖市联融商贸有限责任公司。

法定代表人：周某，该公司总经理。

原审被告：张掖市甘州区乾和超市乾和御园店。

经营者：王亚玲。

委托诉讼代理人：刘某，男，汉族，1985年9月19日出生，住甘肃省张掖市甘州区乌江镇小湾村九社，系经营者王亚玲之夫。

上诉人内蒙古大窑饮品有限责任公司（以下简称内蒙古大窑公司）因与被上诉人宁夏星坤食品有限公司（以下简称宁夏星坤公司）、张掖市联融商贸有限责任公司（以下简称张掖联融商贸公司）、原审被告张掖市甘州区乾和超市乾和御园店（以下简称乾和超市）侵害商标权纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2019）甘07知民初10号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人内蒙古大窑公司的委托诉讼代理人赵某、被上诉人张掖联融商贸公司的法定代表人周某，原审被告乾和超市的委托诉讼代理人刘某到庭参加了诉讼。

被上诉人宁夏星坤公司经法庭合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。

本案现已审理终结。

内蒙古大窑公司上诉请求：1、请求依法撤销一审法院作出的（2019）甘07知民初10号民事判决，并依法改判为：判令被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司立即停止侵犯上诉人内蒙古大窑公司“嘉宾”、“大窑嘉宾”注册商标专用权的行为和不正当竞争行;判令被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司赔偿上诉人内蒙古大窑公司经济损失人民币15万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）;判令被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司在《张掖日报》上公开发表声明，消除不良影响；

2、判令被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司承担本案的一审、二审诉讼费用。

事实与理由：1、一审判决认定本案不构成商标侵权，系事实认定错误。

“大郎嘉宾”与“嘉宾”系同一种商品。

“嘉宾”注册商标类别为32类，与被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司生产、销售的“大郎嘉宾”果味饮料，均属于第32类，属于同一种商品；

被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司在生产、销售的“大郎嘉宾”产品上突出使用“嘉宾”标识，系商标性使用，属侵犯上诉人内蒙古大窑公司第17532975号“嘉宾”注册商标的侵权行为。

上诉人内蒙古大窑公司“嘉宾”注册商标是经权利人长期经营使用，在商标核定使用的饮品领域内已经具有较高的知名度和较大的市场影响力，具有区别服务来源的显著性特征，为相关公众所知悉。

被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司生产、销售的“大郎嘉宾”中的“嘉宾”与上诉人内蒙古大窑公司的“嘉宾”相比较，二者在视觉上基本无差别，字形、读音、呼叫功能几乎相同，而且使用在同一种商品上，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的情形。

被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司在其生产、销售的饮品的包装、装潢上使用“嘉宾”标识，系突出使用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标性使用。

综上，应当认定被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司的行为侵害了上诉人内蒙古大窑公司的商标专用权。

2、一审判决认定被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司生产、销售被诉侵权产品的行为不构成不正当竞争，系事实认定错误。

本案中，上诉人内蒙古大窑公司主张的是“擅自使用与上诉人内蒙古大窑公司有一定影响的商品名称是‘大窑嘉宾’”。

由于“大窑嘉宾”的知名度较高，为内蒙古著名商标，销量及销售范围广泛，在考虑到上诉人内蒙古大窑公司涉案商标经上诉人内蒙古大窑公司长期使用而取得较强的显著性及涉案商标具有较高知名度的情况下，本案被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司侵权饮品外包装及瓶身上使用的“大郎嘉宾”标识与上诉人的“大窑嘉宾”标识近似。

因此，被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司擅自使用与他人有一定影响的商品名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争情形。

3、被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司的侵权行为性质恶劣，侵权范围广且侵权主观恶意明显，应当承担相应的法律责任。

被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司应停止侵犯上诉人内蒙古大窑公司的注册商标专用权，在其生产、销售的饮品上停止使用与上诉人的注册商标“嘉宾”、“大窑嘉宾”相同或近似的标识；

上诉人内蒙古大窑公司要求被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司在《张掖日报》上登报消除影响。

被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司生产、销售侵犯上诉人内蒙古大窑公司注册商标专用权的饮品的行为，会使相关公众误以为二被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司与上诉人内蒙古大窑公司具有某种关联，消费者不会认为购买的是侵权产品，而会误认为上诉人内蒙古大窑公司生产的饮品的品质在下降，会给上诉人内蒙古大窑公司的名誉权造成损害，因此，被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司应当登报消除影响，恢复上诉人的声誉。

赔偿上诉人内蒙古大窑公司经济损失以及合理开支15万元。

“嘉宾”、“大窑嘉宾”知名度高；

大窑嘉宾等品牌进行广泛宣传，大窑嘉宾产品的覆盖范围广，被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司有主观恶意，宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司想借用“嘉宾”、“大窑嘉宾”品牌的知名度来提高自己的知名度，借此谋取自己的非法利益，有明显的“搭便车”、“傍名牌”的恶意，损害了上诉人内蒙古大窑公司的利益。

上诉人内蒙古大窑公司虽然无法确定被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司究竟获利多少，但是被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司作为相邻的饮品企业，未投入任何广告费用，搭上“嘉宾”、“大窑嘉宾”品牌，使得销售饮品的数量及利润空间无限扩大，其非法获利数额远远高于上诉人内蒙古大窑公司主张的15万元的赔偿数额。

而这种高额利润的获得，是由于被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司利用了上诉人内蒙古大窑公司的商标，给社会公众造成混淆和误导所致。

因此，上诉人内蒙古大窑公司请求法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条的规定，结合被上诉人宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司的侵权性质、侵权规模以及上诉人内蒙古大窑公司商标的知名程度和该商标的现金价值等客观事实，判决支持上诉人内蒙古大窑公司的全部诉讼请求。

综上所述，请求依法撤销一审判决，依法改判。

张掖联融商贸公司辩称，1、张掖联融商贸公司被起诉的涉案商标包装上使用了“迎宾楼仙果园”、“大郎嘉宾”、“DALANG”、“喝大郎嘉宾品百味人生”、“宁夏星坤食品有限公司”等字样，内蒙古大窑公司“大窑嘉宾”使用了“大窑嘉宾”、“大窑”、“吃饭没胃口大窑来伺候”、“经典大窑”等字样。

其中被诉侵权产品上突出使用的“大郎嘉宾”注册商标貌似相似，但两者有以下不同:字体不同，且结构上“大窑嘉宾”为倾斜设计，“大郎嘉宾”为水平设计；

“大郎嘉宾”用红色字体突出显示“郎”字；

“大郎”与“大窑”字形、读音、含义均有区别。

内蒙古大窑公司“大窑”作为区别商品来源的主要标志，与产品“大郎”存在较大差异，相关公众以一般注意力即能容易区别开来，不会对商品来源产生混淆和误认，二者显然不构成商标近似。

可见，被诉侵权产品使用的图标标识，不会导致相关公众对商品来源产生误认或者认为其与张掖联融商贸公司有特定联系，二者也不构成商标近似。

“大郎嘉宾”不属于侵犯内蒙古大窑公司注册商标专用权的产品，张掖联融商贸公司生产、销售该产品对内蒙古大窑公司不构成商标侵权。

2、张掖联融商贸公司生产销售的“大郎嘉宾”饮料与内蒙古大窑公司“大窑嘉宾”饮料属于同类产品。

内蒙古大窑公司的“大窑嘉宾”使用的瓶体装潢具有显著的区别特征和独创性，能起到与其他商品相区别的作用，构成知名商品特有的包装装潢。

“大郎嘉宾”与“大窑嘉宾”产品在整体设计风格和背景色调、字体图案的布局排列、构思设计存在明显差异。

“大窑嘉宾”使用绿色玻璃瓶身，灌装后呈深棕色，“大郎嘉宾”使用透明玻璃瓶身，灌装后呈黄色；

“大窑嘉宾”产品外包装颜色以白、蓝、红为主，“大郎嘉宾”以黄、白色为主。

因此，相关公众在一般注意力的情况下可以识别出不同的产品，不至于产生混淆误认。

因此，张掖联融商贸公司销售被诉侵权产品的行为不构成不正当竞争行为。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

乾和超市述称，与张掖联融商贸公司辩称意见一致。

内蒙古大窑公司向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市立即停止侵犯原告“嘉宾”、“大窑嘉宾”注册商标专用权的行为和不正当竞争行为；

2、请求判令三被告宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市赔偿原告内蒙古大窑公司经济损失人民币15万元(包含为制止侵权而支出的合理费用)；

3、请求判令三被告宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市在《张掖日报》上公开发表声明，消除不良影响；

4、本案诉讼费由三被告宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市承担。

一审法院认定事实：原告内蒙古大窑公司成立于2016年12月21日，经营范围包括天然水、碳酸饮料、果汁、蔬菜汁、茶饮料、植物蛋白饮料、功能性饮料的开发、生产及销售等。

原告法定代表人王某经国家工商行政管理总局商标局核准，在第32类商品持有第4846238号“”、第17312745号“”、17532975号“”等注册商标，上述注册商标均在有效期内。

2018年6月6日，王某将上述商标转让给原告内蒙古大窑公司。

2019年11月6日，原告内蒙古大窑公司将上述商标转让给宁夏大窑嘉宾饮品有限公司，宁夏大窑嘉宾饮品有限公司授权原告内蒙古大窑公司使用上述商标并以自己的名义单独对侵犯上述注册商标专用权的侵权行为主张权利，索赔获得的赔偿款归原告内蒙古大窑公司所有。

原告内蒙古大窑公司生产的“嘉宾”饮料在1991年10月5日被呼和浩特市人民政府评为“呼和浩特市第三届食品博览会‘金叶奖’”。

1995年10月“嘉宾”饮料被95内蒙古××区委会评为“95内蒙古质量行全区信得过食品展示展销会优秀奖”。

1998年6月18日，“嘉宾饮料”被评为1998年度呼和浩特市场推荐产品。

2015年，“大窑”商标被呼和浩特市知名商标认定委员会评为“知名商标”。

2015年“大窑嘉宾”通过“内蒙古国家五星级品牌”认证，获“内蒙古重点培育和发展的国际知名品牌”。

2019年6月27日，张掖市公证处出具的《公证书》[(2019）甘张金张掖公内字第1100号]，根据该公证书记载，2019年6月19日，受张掖市公证处指派，公证员何浩平、公证员助理高晓娟随原告内蒙古大窑公司法定代表人的委托代理人李兵以普通消费者的身份，在乾和超市购买印有“大郎嘉宾”商标的果味饮料9瓶，支付32元。

购买结束后，李兵对所购商品进行了封存，公证员何浩平对所购物品进行了拍照，封存后的物品交由张掖市公证处保管。

庭审中，一审法院对(2019）甘张金张掖公内字第1100号公证书所附封存实物进行现场拆封，原告内蒙古大窑公司购买的印有“大郎嘉宾”字样的果味饮料，一件由9瓶组成，每瓶580毫升。

产品的瓶颈处使用了“”及“DALANG”字样，瓶身处使用了“”、“DALANG”、“迎宾楼仙果园”、“宁夏星坤食品有限公司”等字样。

瓶身上载明：“销售商：张掖市联融商贸有限责任公司；

生产商：宁夏星坤食品有限公司；

食品生产许可证编号：SC10664012100363”。

另查明，被告宁夏星坤公司成立于2016年8月25日，法定代表人为田某，经营范围为食品、饮料、酒的生产、加工及销售。

被告张掖联融商贸公司，成立于2013年8月22日，法定代表人为周某，经营范围为食品、饮料、酒类商品等零售。

被告张掖市甘州区乾和超市乾和御园店为个体工商户，成立于2018年8月27日，经营者王亚玲，经营范围为食品、卷烟等零售。

2019年，被告张掖联融商贸公司委托被告宁夏星坤公司代为生产标识为“大郎嘉宾”的产品。

一审法院认为，本案原告内蒙古大窑公司是涉案商标的原始使用人，虽在使用中将涉案商标转让给宁夏大窑嘉宾饮品有限公司，但宁夏大窑嘉宾饮品有限公司又依协议书面授权原告内蒙古大窑公司许可使用第4846238号“”、第17312745号“”、第17532975号“”注册商标，并获授权可以以自己的名义就侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼，原告内蒙古大窑公司主体适格。

关于三被告宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市的行为是否侵害原告内蒙古大窑公司商标权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

第十条规定人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，原告内蒙古大窑公司“大窑”商标在张掖地区具有广泛的知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响。

对相关公众而言，原告内蒙古××组别商品来源作用的显著部分应是“大窑”文字。

对被诉侵权产品与原告内蒙古大窑公司“大窑嘉宾”产品进行比对，被诉侵权产品包装上使用了“迎宾楼仙果园”、“大郎嘉宾”、“DALANG”、“喝大郎嘉宾品百味人生”、“宁夏星坤食品有限公司”等字样，原告“大窑嘉宾”使用了“大窑嘉宾”、“大窑”、“吃饭没胃口大窑来伺候”、“经典大窑”等字样。

其中被诉侵权产品上突出使用的“大郎嘉宾”标识与原告内蒙古大窑公司产品上突出使用的“大窑嘉宾”注册商标貌似相似，但两者有以下不同：1、字体不同，且构图上“大窑嘉宾”为倾斜设计，“大郎嘉宾”为水平设计；

2、“大郎嘉宾”用红色字体突出显示“郎”字；

3、“大郎”与“大窑”字形、读音、含义均有区别。

原告内蒙古大窑公司“大窑”作为区别商品来源的主要标志，与被诉侵权产品“大郎”存在较大差异，相关公众以一般注意力即能容易区别开来，不会对商品来源产生混淆和误认，二者显然不构成商标近似。

可见，被诉侵权产品使用的图案标识，不会导致相关公众对商品来源产生误认或者认为其与原告内蒙古大窑公司有特定联系，二者也不构成商标近似。

被诉侵权产品不属于侵犯原告内蒙古大窑公司注册商标专用权的产品，三被告宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市生产、销售该产品对原告内蒙古大窑公司不构成商标侵权。

原告内蒙古大窑公司主张被告宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市侵犯其注册商标专用权，证据不足，对其该诉讼请求一审法院不予支持。

关于三被告宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市的行为是否构成不正当竞争。

本案中，三被告宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市生产、销售的“大郎嘉宾”饮料与原告“大窑嘉宾”饮料属于同类产品。

原告内蒙古大窑公司“大窑嘉宾”使用的瓶体装潢具有显著的区别特征和独创性，能起到与其他商品相区别的作用，构成知名商品特有的包装装潢。

被诉侵权产品与原告内蒙古大窑公司“大窑嘉宾”产品在整体设计风格、背景色调、字体图案的布局排列、构思设计存在明显差异。

1、“大窑嘉宾”使用绿色玻璃瓶身，灌装后呈深棕色，“大郎嘉宾”使用透明玻璃瓶身，灌装后呈黄色；

2、“大窑嘉宾”产品外包装颜色以白、蓝、红为主，“大郎嘉宾”以黄、白色为主。

因此，相关公众在一般注意力的情况下可以识别出不同的产品，不至于产生混淆误认。

因此，三被告宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市生产、销售被诉侵权产品的行为，不构成不正当竞争行为。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十四条之规定，判决：驳回原告内蒙古大窑饮品有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费3300元，由原告内蒙古大窑饮品有限责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查证的事实与一审基本一致。

对本案的事实二审予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点：宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市是否侵犯了内蒙古大窑公司注册商标专用权；

是否构成不正当竞争行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

第十条规定人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市涉案生产、销售的“大郎嘉宾”饮料，商品包装上使用了“迎宾楼仙果园”、“大郎嘉宾”、“DALANG”、“喝大郎嘉宾品百味人生”、“宁夏星坤食品有限公司”等字样，其中被诉侵权产品上突出使用的“大郎嘉宾”标识，与内蒙古大窑公司注册商标“大窑嘉宾”两者字体不同，且结构上“大窑嘉宾”为倾斜设计，“大郎嘉宾”为水平设计；

“大郎嘉宾”用红色字体突出显示“郎”字；

“大郎”与“大窑”字形、读音、含义均有区别。

产品“大郎”与“大窑”存在较大差异，相关公众以一般注意力即能容易区别开来，不会对商品来源产生混淆和误认，二者不构成商标近似。

被诉侵权产品使用的图标标识，不会导致相关公众对商品来源产生误认，二者不构成商标近似。

不构成对内蒙古大窑公司注册商标专用权的侵害。

宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市生产销售的“大郎嘉宾”饮料与内蒙古大窑公司“大窑嘉宾”饮料属于同类产品。

“大郎嘉宾”与“大窑嘉宾”产品在包装、装潢的整体设计风格和背景色调、字体图案的布局排列、构思设计存在明显差异。

“大窑嘉宾”使用绿色玻璃瓶身，灌装后呈深棕色，“大郎嘉宾”使用透明玻璃瓶身，灌装后呈黄色；

“大窑嘉宾”产品外包装颜色以白、蓝、红为主，“大郎嘉宾”以黄、白色为主，“大郎嘉宾”标识的使用是将其中的“郎”字用红色字体突出显示，在视觉上与“大窑嘉宾”有差别。

在呼叫部分“大窑嘉宾”饮料相关公众多以有显著性“大窑”相称，与“大郎嘉宾”呼叫部分差异较大。

因此，相关公众在一般注意力的情况下可以识别出不同的产品，不易产生混淆误认。

因此，宁夏星坤公司、张掖联融商贸公司、乾和超市生产、销售的行为不构成不正当竞争行为。

综上所述，内蒙古大窑公司上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元由上诉人内蒙古大窑饮品有限责任公司负担。

本判决为终审判决。