广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终4号上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港九龙尖沙咀。

法定代表人：郑某1，董事。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓汉光，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广州市恒多汽车用品有限公司，住所地广州市越秀区**************。

法定代表人：苏某1。

上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）因与被上诉人广州市恒多汽车用品有限公司（以下简称恒多公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初8953号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

宏联公司上诉请求：依法改判支持宏联公司一审全部诉讼请求。

判令恒多公司承担一审、二审诉讼费用。

事实和理由：恒多公司销售的被诉商品侵犯宏联公司涉案商标权。

一、从商标性使用的概念来看，不论使用形式如何多样，只要具有识别商品来源功能，不论该标识的形态是立体还是平面，是文字还是图案，均可认定为商标，从而构成商标性使用。

二、从商标性使用的法律规定来看，法律并未要求商标与商品必须物理分离，因此商标的使用不以商标标识和商品能否物理分离为必要条件。

一审法院过于强调商标和商品的物理分离性，错误地割裂了商标与商品的共存依附性。

三、从商标性使用的形式多样性来看，应当强调使用形式能否产生识别商品来源的效果，而一审法院仅认可传统贴附等方式，明显属于错误适用法律。

本案被诉商品是钥匙扣饰物，由钥匙扣和大嘴猴饰品两部分组成，一审法院把大嘴猴饰品作为独立的商品，并强调被诉商品没有商标标识，属于限定商标的使用方式仅有贴附的错误认识。

四、从图案商标的特征来看，图案商标的性质决定了其具有一定的美观性，但该特性不是否定其商标存在价值的理由，一审法院过分强调图案美观性而否定其识别功能，认定不构成商标性使用，明显属于错误适用法律。

且以三维商品形状表现他人平面商标，只要足以导致消费者混淆，仍然构成侵权。

恒多公司辩称：被诉商品是立体的，商品上没有商标，涉案商标是平面的。

一个是商品，一个是商标，是不同的，不构成侵权。

宏联公司向一审法院起诉请求：恒多公司立即停止侵犯宏联公司第3640319号注册商标专用权。

恒多公司赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权所产生的合理费用共计80000元。

本案诉讼费由恒多公司承担。

一审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初8953号民事判决书。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条之规定，一审法院于2019年10月12日作出如下判决：驳回宏联公司的诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由宏联公司负担。

当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，宏联公司为证实其以立体化商品形式使用涉案商标，提交了手机截屏打印件2份，其上显示有网店销售大嘴猴形象公仔商品、大嘴猴像素积木商品的宣传信息。

经审查，该证据不属于二审新证据，且该证据的待证事实与本案事实亦不具有关联性，故本院不予采信。

本院认为，第二审人民法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：恒多公司销售的钥匙扣饰物是否侵犯宏联公司涉案商标权。

关于商标性使用的问题。

商标的基本功能在于指示商品或服务来源。

首先，被诉商品由编织绳、钥匙圈、猴子挂件三部分组成，审查本案中该商品的流通模式，卖者售出或买者买入，均以猴子挂件为主要交易对象，而非以钥匙圈为主要交易对象、将猴子挂件作为标志钥匙圈来源的商业标识物。

也就是说，被诉商品在市场主体中流通，猴子挂件并非作为商标使用。

其次，即便将上述猴子挂件与涉案商标进行对比，被诉猴子挂件是立体形象，而涉案商标是平面图案商标；

被诉猴子挂件包括头部、四肢和身体，且头部有眼镜设计，而涉案商标仅有猴子头部图案、且无眼镜设计。

虽然两者在猴子头部均有大嘴巴设计，但两者的区别点亦较明显；

且考虑到宏联公司在一审诉讼中所主张的涉案商标知名度情况，普通消费者在购买被诉商品时施以一般注意力也足以进行区分。

可见，退而言之，即便将猴子挂件作为钥匙圈的商业标识物看待，该标识物与涉案商标至多为近似，在判断商标侵权时须考虑是否导致混淆误认，上述分析表明不至于导致混淆，故不应认定构成商标侵权。

综上，即使考虑商标的立体再现且不考虑标识与商品本身的物理分离，鉴于本案中涉案商品的具体流通模式，本案判定是否构成商标侵权的关键在于商标性使用的问题，被诉商品中的猴子挂件并非商标性使用，宏联公司认为被诉商品的猴子挂件具有识别商标来源功能的意见依据不足，本院不予采纳。

虽然宏联公司确有取得涉案商标的许可授权，恒多公司亦确有销售被诉商品，但由于被诉猴子挂件并非商标性使用，故一审法院认定恒多公司销售的被诉商品未侵犯涉案商标权并无不当，本院对此予以维持。

应当指出，正如一审裁判理由所述，本案可能涉及著作权侵权，但该问题属于另一法律关系，宏联公司如果坚持主张，可另寻法律途径解决。

综上所述，宏联公司的上诉请求不成立，应予驳回。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人宏联国际贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。