广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2843号上诉人(原审被告)：台州市黄岩顺丰塑料厂，住所地为浙江省台州市。

经营者：张方顺，经理。

委托诉讼代理人：王阳明，北京科家知识产权代理事务所专利代理人。

上诉人(原审被告)：佛山市南海区南国小商品城沙龙百货经营部，住所地为广东省佛山市。

经营者：梁耀泉，经理。

委托诉讼代理人：王阳明，北京科家知识产权代理事务所专利代理人。

被上诉人（原审原告）：汕头市尚美塑胶模具实业有限公司，住所地为广东省汕头市。

法定代表人：吕乐德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨家睦，北京大成（广州）律师事务所律师。

上诉人台州市黄岩顺丰塑料厂（以下简称顺丰塑料厂）、佛山市南海区南国小商品城沙龙百货经营部（以下简称沙龙百货经营部）因与被上诉人汕头市尚美塑胶模具实业有限公司（以下简称尚美公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初608号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

顺丰塑料厂、沙龙百货经营部共同委托诉讼代理人王阳明，尚美公司委托诉讼代理人杨家睦到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

顺丰塑料厂、沙龙百货经营部共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实与理由：1.一审法院仅凭被诉侵权产品上贴有顺丰塑料厂的标签即认定顺丰塑料厂具有生产被诉侵权产品的行为,证据不足。

被诉侵权产品实际上是顺丰塑料厂低价购入后贴牌转卖，由于时间相隔甚远，购买凭证已经灭失；

2.被诉侵权产品销量少，侵权获利低，一审判赔数额过高；

3.沙龙百货经营部销售的被诉侵权产品具有合法来源，一审法院已经认定顺丰塑料厂为被诉侵权产品的制造商，沙龙百货经营部实施了销售行为，由于顺丰塑料厂、沙龙百货经营部为两个独立的主体，故两者之间肯定会发生商业交易，基于常识可知被诉侵权产品具有合法来源。

尚美公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回顺丰塑料厂、沙龙百货经营部的上诉请求。

尚美公司于2019年3月27日向一审法院起诉，请求判令：1.顺丰塑料厂立即停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品、生产模具；

2.沙龙百货经营部立即停止销售侵权产品；

3.顺丰塑料厂和沙龙百货经营部共同赔偿尚美公司经济损失人民币20万元（含公证费、律师费）；

4.顺丰塑料厂和沙龙百货经营部共同负担本案所有诉讼费用。

一审法院查明以下事实：尚美公司于2012年7月5日向国家知识产权局申请名称为“带手柄及锁扣的饭盒（方形）”的外观设计专利，于2012年12月12日获得授权，专利号为ＺＬ20123029××××.3。

国家知识产权局2017年9月22日出具的专利登记簿副本显示该专利权有效，第6年度年费已缴纳。

专利收费收据显示，该专利年费已于2018年7月18日进行缴纳。

该专利产品用途为用于存放食物的容器，设计要点在于整体形状及锁扣部分，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

该专利授权公告图片如附图一所示（简要说明中记载右视图与左视图对称、后视图与主视图对称，省略右视图和后视图）。

（2018）粤广南方第051756号公证书载明，2018年8月16日，尚美公司的委托代理人谢星阳在公证员及公证人员的监督陪同下，来到广东省佛山市南海区广佛新干线，进入了标有“广东南国小商品城”的商业区，再来到了该商业区内标有“7街”的区域，并进入了标有“沙龍百货”、“地址：中区7街76、78号”、“电话：0757-857×****”字样招牌的店铺，以消费者身份凭单号为030816004的《沙龙百货》单据一张向该店铺的人员提取了预先订购的商品15个，然后将该15个商品装箱带回公证处，并在公证处对其中5个不透明盖子的商品以及上述单据进行封存。

上述单据显示，抬头为“沙龙百货”，出具日期为2018年8月16日，包括三款产品，分别为：1.“2243饭盒”，条形码6928374422430，数量5个，单价16元，金额为80元；

2.“8276饭盒”，条形码6950996982764，数量5个，单价7元，金额为35元；

3.“2241饭盒”，条形码6928374422416，数量5个，单价10元，金额50元。

顺丰塑料厂、沙龙百货经营部不认可该公证书的合法性，认为尚美公司的代理人预先订购被诉侵权产品涉嫌钓鱼取证。

一审当庭拆封公证封存物，被诉侵权产品共有5个（条形码为6950996982764），除颜色有所不同外，外观完全相同。

产品顶部贴有标签，显示有“ＭＩＮＩＳＯ”“ランチＢＯＸ片手持さ手付き”“Ｎｅｗｌｉｆｅｂｙｗｉｓｄｏｍ”“便利機能180°反転”等字样；

产品底部贴有合格证标签，有“顺丰”及“智·创厨乐”字样，品名为“智尚手握式饭盒（长方形）”，及“黄岩南城顺丰塑料厂”“地址：台州市黄岩南城工业区”“电话：130××******、138××××****”等信息。

被诉侵权产品为一种长方形饭盒，包括盒身、盒盖、夹层和一长一短两个L型锁扣。

夹层的边框和盒身、盒盖的边框合为一体，但颜色不同。

盒身底部四角各有一L形凸条。

盒身短边的两侧分别设有转动装置，连接一长一短两个L型锁扣，该锁扣扣合在盒盖中部与盒盖长边平行设置的凹槽内，两锁扣中间留有约一拇指宽的空隙，凹槽两侧还对称设置两个梯形的凹陷部。

具体外观见附图二。

经比对，尚美公司认为被诉侵权设计与涉案专利相同；

顺丰塑料厂、沙龙百货经营部认为涉案专利卡扣结构不清晰，二者不相同也不近似。

顺丰塑料厂一审当庭确认被诉侵权产品是由其制造、销售，但主张被诉侵权产品是从别处购得，其仅仅是贴牌厂商，但未就合法来源进行举证。

沙龙百货经营部一审当庭确认销售了上述被诉侵权产品，主张被诉侵权产品有合法来源，但未举证证明。

尚美公司主张顺丰塑料厂销毁库存及生产模具，但均未提交证据证明，顺丰塑料厂确认目前仍有少许库存。

尚美公司主张本案合理费用包括公证费、律师费，就公证费提交了金额为2400元的公证费发票一张。

尚美公司请求法院酌定赔偿数额，并主张顺丰塑料厂与沙龙百货经营部共同赔偿。

尚美公司为证明其赔偿主张，还向一审法院提交了：1.尚美公司阿里巴巴官方网站截图；

2.尚美公司产品宣传册；

3.尚美公司产品实物，拟证明尚美公司至今在生产、销售专利产品，被诉侵权产品与尚美公司专利产品完全一致，因此给尚美公司造成巨大影响。

上述证据显示尚美公司产品为魔塑师牌智尚手握式方形饭盒。

另查明，顺丰塑料厂为个体工商户，经营者为张方顺，成立于2008年11月7日，经营范围为塑料制品制造。

沙龙百货经营部为个体工商户，经营者为梁耀泉，成立于1998年6月30日，经营范围为批发、零售厨具、百货、五金电器。

再查明，尚美公司就本案被诉侵权产品同时起诉顺丰塑料厂、沙龙百货经营部两起案件，两案案号分别为（2019）粤73民初608号和（2019）粤73知民初301号，另案涉及实用新型专利。

一审法院认为，尚美公司是专利号为ＺＬ20123029××××.3、名称为“带手柄及锁扣的饭盒（方形）”外观设计专利的专利权人。

该专利处于合法有效状态，应受法律保护，任何人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售侵害涉案外观设计专利的产品。

根据双方当事人的诉辩意见和一审法院查明的事实，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

二、顺丰塑料厂、沙龙百货经营部的侵权行为是否成立；

三、沙龙百货经营部的合法来源抗辩是否成立；

四、如侵权成立，顺丰塑料厂、沙龙百货经营部各自应承担的法律责任。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为饭盒，属同类产品。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的区别仅在于盒体上的标签及盒底的凸条，两者整体视觉效果无实质性差异，故一审法院认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于顺丰塑料厂、沙龙百货经营部的侵权行为。

被诉侵权产品上粘贴的生产厂商信息指向顺丰塑料厂，且顺丰塑料厂确认被诉侵权产品来源自该厂，结合其经营范围包括塑料制品制造，故一审法院认定被诉侵权产品系顺丰塑料厂所制造、销售。

至于顺丰塑料厂在一审庭审称其是购买被诉侵权产品再进行贴牌的问题，顺丰塑料厂并未提交证据证明被诉侵权产品的合法来源，一审法院不予确认。

关于沙龙百货经营部的销售行为，有公证书予以证明，一审法院予以确认。

沙龙百货经营部称尚美公司钓鱼取证，并无证据证明，先订货再取货亦是商品买卖的正常形式，不能据此证明尚美公司钓鱼取证。

关于沙龙百货经营部的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

沙龙百货经营部是被诉侵权产品的销售者，且并无证据证明其知道或应当知道被诉侵权产品涉及侵权，但其并未就合法来源提交符合交易习惯的相关证据，故沙龙百货经营部的合法来源抗辩不成立，一审法院不予支持。

关于侵权法律责任。

未经权利人许可，顺丰塑料厂制造、销售侵权产品，沙龙百货经营部销售侵权产品，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

尚美公司主张停止侵权符合法律规定，一审法院予以支持。

顺丰塑料厂在一审庭审中承认还有一些库存，故一审法院认定顺丰塑料厂应当销毁库存侵权产品。

至于生产模具，尚美公司并无证据证明顺丰塑料厂处存在制造侵权产品的专用模具，故一审法院不支持尚美公司关于销毁生产模具的主张。

对于损害赔偿，现无证据证明顺丰塑料厂与沙龙百货经营部有关联或就侵权行为存在意思联络，故尚美公司主张两者共同承担赔偿责任，一审法院不予支持。

至于合理开支，尚美公司主张公证费和律师费，公证费有提交相关票据，因尚美公司就相同证据起诉两案，本案一审法院确认一半。

尚美公司未提交律师费的相关合同及票据，但确有律师到庭进行诉讼，一审法院将在赔偿数额处一并予以酌定。

关于赔偿数额，因尚美公司未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人的侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型（外观设计专利）、顺丰塑料厂和沙龙百货经营部的经营规模、侵权产品的销售价格、侵权行为的性质（顺丰塑料厂实施了制造、销售行为，沙龙百货经营部实施了销售行为）和情节、尚美公司就本案被诉侵权产品提起两起案件以及尚美公司为制止侵权所支付的必要合理开支等因素，酌定顺丰塑料厂赔偿尚美公司经济损失及维权合理费用共计50000元，沙龙百货经营部赔偿尚美公司经济损失及维权合理费用共计10000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、台州市黄岩顺丰塑料厂自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害ＺＬ20123029××××.3“带手柄及锁扣的饭盒（方形）”外观设计专利权的侵权产品，并且销毁库存侵权产品；

二、佛山市南海区南国小商品城沙龙百货经营部自判决发生法律效力之日起停止销售侵害ＺＬ20123029××××.3“带手柄及锁扣的饭盒（方形）”外观设计专利权的侵权产品；

三、台州市黄岩顺丰塑料厂自判决发生法律效力之日起十日内赔偿汕头市尚美塑胶模具实业有限公司经济损失及维权合理费用共计50000元；

四、佛山市南海区南国小商品城沙龙百货经营部自判决发生法律效力之日起十日内赔偿汕头市尚美塑胶模具实业有限公司经济损失及维权合理费用共计10000元；

五、驳回汕头市尚美塑胶模具实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由汕头市尚美塑胶模具实业有限公司负担3010元，台州市黄岩顺丰塑料厂负担1075元，佛山市南海区南国小商品城沙龙百货经营部负担215元。

二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.顺丰塑料厂是否制造被诉侵权产品；

2.沙龙百货经营部的合法来源抗辩是否成立；

3.一审判赔数额是否合理。

一、关于顺丰塑料厂是否制造被诉侵权产品的问题本案中，尚美公司主张顺丰塑料厂制造了被诉侵权产品，提交了被诉侵权产品实物等证据。

本院经审查认为，首先，尚美公司一审提交的被诉侵权产品底部标签中标有顺丰塑料厂相关信息，已直接表明其为制造商的身份。

其次，顺丰塑料厂经营范围包括塑料制品制造，表明其具有制造被诉侵权产品的能力。

顺丰塑料厂主张被诉侵权产品是向第三方采购后再进行贴牌，但被诉侵权产品中并无其他生产厂家信息，顺丰塑料厂亦未能提供任何证据证实被诉侵权产品来源于第三方。

故一审法院认定顺丰塑料厂制造被诉侵权产品并无不当，本院予以维持。

二、关于沙龙百货经营部的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款规定：“不知道，是指实际不知道且不应当知道。

合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”据此，销售者合法来源抗辩的成立，需同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。

本案中，沙龙百货经营部主张被诉侵权产品来源于顺丰塑料厂，但沙龙百货经营部并未提供被诉侵权产品系来源于顺丰塑料厂的销售单据、转账凭证等任何证据。

因此，沙龙百货经营部未能提供证据证明其遵从合法、正常的市场交易规则取得被诉侵权产品，即无法证明被诉侵权产品的来源清晰、渠道合法、价值合理。

沙龙百货经营部仅以顺丰塑料厂认可销售了被诉侵权产品为由即主张免除合法来源抗辩举证责任，于法无据，本院不予支持。

故沙龙百货经营部的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、顺丰塑料厂、沙龙百货经营部侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的销售价格、尚美公司的合理维权费用等因素，在法定赔偿额范围内确定顺丰塑料厂、沙龙百货经营部分别赔偿尚美公司经济损失及维权合理费用5万元及1万元，并无不当，本院予以支持。

顺丰塑料厂、沙龙百货经营部以被诉侵权产品销量少、价格低等为由主张一审判赔数额过高，但一审法院在确定赔偿数额时已充分考虑上述因素，故对顺丰塑料厂、沙龙百货经营部该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人顺丰塑料厂、沙龙百货经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1200元，由上诉人台州市黄岩顺丰塑料厂负担1050元，佛山市南海区南国小商品城沙龙百货经营部负担50元。

台州市黄岩顺丰塑料厂、佛山市南海区南国小商品城沙龙百货经营部已共同向本院预交二审案件受理费1300元，其多预交的100元，由本院予以退回。

本判决为终审判决。