湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终232号上诉人（一审原告）：中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号49号楼305室。

法定代表人：陈雄伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张春晖，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛莹，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：杨曙光，经营场所湖南省临湘市五里街道办事处福桥路西街25号（济仁堂药店旁），统一社会信用代码92430682MA4NBQUQXJ。

经营者：杨曙光，男，1970年5月11日出生，汉族，住湖南省临湘市。

委托诉讼代理人：李开云，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

上诉人中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司（以下简称中国黄金珠宝公司）因与上诉人杨曙光侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院作出的（2019）湘06知民初73号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。

上诉人中国黄金珠宝公司的委托诉讼代理人张春晖，上诉人杨曙光的委托诉讼代理人李开云到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中国黄金珠宝公司上诉请求：1、撤销一审第三项判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计10万元；

2、撤销一审判决第四项，改判被上诉人在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响；

3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：第一，一审法院对被上诉人应当承担的侵权赔偿数额认定错误。

应当参照上诉人在临湘市地区的商标许可使用费用6万元/年确定。

还应当赔偿上诉人实际支出的3万元合理维权开支及公证费等费用。

一审法院认定被上诉人经营规模较小与事实不符。

第二，被上诉人使用涉案侵权标识已造成相关公众混淆误认，损害了上诉人的品牌商誉，应承担消除影响的侵权责任。

杨曙光答辩称：第一，被答辩人不具备自行提起诉讼的资格。

第二，涉案商标的《商标注册证》核定使用商品不包括答辩人销售的产品，被答辩人的诉请缺乏权利基础。

第三，答辩人的行为未构成商标侵权和不正当竞争。

答辩人使用“中国黄金珠宝”六个字仅是向消费者介绍其销售产品的名称以及产地，不属于商标性使用。

答辩人使用的标识与黄金公司的两枚权利商标差异较大，不构成近似。

即使被答辩人的关联公司、案外人中国黄金集团公司的企业名称包含“中国黄金”，但企业名称具有人身属性，中国黄金集团公司不得许可、亦未授予被答辩人使用其企业名称及简称，并据此提起不正当竞争。

第四，被答辩人在一审提交的证据不能证明其商标许可费金额、实际维权开支及公证费金额。

第五，被答辩人没有提供任何证据证明其存在商誉损失，其主张刊登声明、消除影响没有事实依据。

第六，答辩人使用被诉侵权标识是案外人合法授予，并无侵害商标权和不正当竞争的主观故意。

杨曙光上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；

2、改判驳回被上诉人全部诉讼请求；

3、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。

事实和理由：第一，被上诉人不具备自行提起诉讼的资格。

第二，上诉人不构成商标侵权。

上诉人实际使用的“”、“”标识与被上诉人主张的两个权利商标均不构成近似。

第三，上诉人不构成不正当竞争。

上诉人标注“中国黄金珠宝投资有限公司”，是为了明确告知消费者其授权来源主体，上诉人既未“擅自使用他人的企业名称”，也未“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用”，且上诉人没有误导公众，客观上也未发生误认的情形。

第四，一审判决适用法律不当。

第五，上诉人的行为未构成商标侵权和不正当竞争，无需承担损害赔偿等法律责任。

中国黄金珠宝公司答辩称：第一，被答辩人主张答辩人不具备自行提起诉讼的资格无依据。

第二，一审判决认定被答辩人侵害答辩人注册商标专用权无误。

第三，被答辩人使用的商标标识与答辩人的权利商标在同一种商品上使用，整体上构成近似商标，容易导致相关公众混淆，构成对答辩人商标权的侵害。

第四，一审判决认定被答辩人的行为构成不正当竞争正确。

第五，被答辩人主张其无需承担损害赔偿等法律责任无依据。

黄金行业利润高，被答辩人非法获利较高，应当承担相应的赔偿责任。

中国黄金珠宝公司向一审法院起诉请求：1、判令被告停止商标侵权（包括停止在经营场所、店面装潢、广告宣传、产品、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金”标识）及停止不正当竞争行为（包括停止在产品包装上使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”名称）；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出费用共计20万元；

3、判令被告在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响；

4、判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明：中国黄金集团公司系第5366862号“”、第5366859号“”商标的注册人，注册有效期限均自2011年3月7日至2021年3月6日，核定使用商品均为第14类，包括贵重金属锭、未加工或半加工贵重金属、铂（金属）、贵重金属合金、仿金制品、贵重金属艺术品、银质工艺品、镀金物品、未加工的金或金箔、装饰品（珠宝）。

自2012年9月1日至2017年9月26日，中国黄金集团公司先后与原告签订4份《商标使用许可合同》，约定原告可在中国境内使用上述二商标，许可使用方式先后为普通使用许可、排他使用许可，许可使用期限截止至2021年3月6日。

2018年2月11日，经国家商标局核准，上述二商标的注册人变更为中国黄金集团有限公司。

2018年12月20日，中国黄金集团有限公司与原告签订《商标使用许可合同》，约定原告可在中国境内无偿使用上述二商标，许可使用商品范围为注册商标核定使用的所有商品，许可使用方式为排他使用许可，许可使用期限为永久，原告可以根据自身需要在授权关联企业、加盟商等第三方使用，并特别授权原告对任何损害上述二商标专用权、“中国黄金”声誉及不正当竞争的行为提起诉讼、投诉等一切事宜。

近几年来，原告为经营需要以及提升“中国黄金”系列商标的知名度，获得了各种各样的荣誉称号；

同时，利用新闻媒体进行广泛报道，提高了品牌的知名度；

针对侵害“中国黄金”系列商标的行为向国家工商管理部门举报，向人民法院提起诉讼维权，经营业绩不断提高。

经过原告的持续使用和宣传，上述二商标已具有较高的知名度和显著性。

被告成立于2013年12月9日，系个体工商户，经营范围为珠宝首饰、钻石首饰的零售。

2019年5月13日，湖南省临湘市公证处作出（2019）湘岳临证字第438号公证书。

据该公证书记载，2019年4月10日10时45分，该处公证员谭某、公证人员某同申请人中国黄金珠宝公司的委托代理人刘登高，来到临湘市招牌为“中国黄金珠宝”的门店，由刘登高以普通消费者的身份购买了3Ｄ工艺吊坠一枚、足银手镯一对，编号为Ｙ19011401玛瑙手镯一个。

刘登高通过刷银行卡的方式支付458元，店铺工作人员返回现金10元，取得《中国黄金珠宝质保单》一份。

公证员对购物过程及门店相关情况进行了拍照，并将上述物品带回公证处进行封存，对所购物品及封存情况进行拍照后，交由刘登高保管。

案外人中国黄金珠宝投资有限公司系在香港特别行政区登记的公司，其经国家商标局核准注册了第12964447号商标（核定使用商品第14类）、16728228号商标（核定使用商品第35类），注册有效期分别至2024年12月20日、2026年6月6日。

中国黄金珠宝投资有限公司曾申请注册第14917504号“+中国黄金珠宝”组合商标，2015年12月23日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第14917504号“中国黄金珠宝及图”商标驳回复审决定书》，认定第14917504号商标与第5366862号、第5366859号注册商标在文字构成、呼叫以及含义上相近且不易区分，若使用在同一种或类似商品上，易引起消费者的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故决定驳回中国黄金珠宝投资有限公司在复审商品上的注册申请。

经查询，第14917504号商标现处于失效状态。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

且中国黄金集团有限公司与原告签订的《商标使用许可合同》及《许可使用授权书》中，中国黄金集团有限公司亦明确授权原告可就侵害涉案商标专用权及不正当竞争的行为提起诉讼，故原告具有提起本案诉讼的主体资格。

本案的争议焦点为：1、被告的行为是否侵犯了第5366862号、第5366859号注册商标专用权；

2、被告是否存在不正当竞争行为；

3、被告应承担的民事责任问题。

关于焦点1，《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被控侵权商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色相组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”本案中，第5366862号、第5366859号注册商标均处于合法有效的状态，未经权利人的许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同或近似的商标，容易引起混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。

“中国”、“黄金”虽系国家名称、商品通用名称，但“中国黄金”组合文字通过中国黄金集团公司、中国黄金集团有限公司及原告的长期使用，与中国黄金集团有限公司及原告形成了一定的联系，且在同行业中享有较高的知名度。

被告在其店面门头、店铺内、首饰包装袋、首饰盒、《质量保证单》等处突出使用“”、“”图案，并非对国家名称、商品名称的规范性使用，而是意在攀附原告的商标商誉，将商品来源与黄金公司关联起来，起到指示商品来源作用。

因此，被告使用“中国黄金珠宝”不构成正当使用，属于商标性使用。

被告使用的“”、“”图案及原告的第5366862号、第5366859号注册商标中，图形部分的知名度远低于“中国黄金”的知名度，且汉字一般优先于图形成为相关公众的识别依据，故被告“”、“”中的主要识别部分系“中国黄金珠宝”，原告二注册商标的主要识别部分系“中国黄金”，两者主要识别部分近似。

因“中国黄金”商标知名度较高，被告在相同商品上使用“”、“”，与原告的注册商标整体构成近似，容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于原告或与原告有特定关系，其行为已经构成对第5366862号、第5366859号注册商标专用权的侵害，应当承担侵权责任。

被告认为其系中国黄金珠宝投资有限公司的特许经营商，但中国黄金珠宝投资有限公司亦无权使用第5366862号、第5366859号注册商标，其曾经注册的第14917504号“+中国黄金珠宝”组合商标已被国家商标评审委员会驳回注册申请，现处于无效状态。

被告提交了《珠宝品牌调查问卷》，拟证明其使用被诉侵权标识不会导致相关公众产生混淆，因该调查问卷活动系益阳市资阳区夏小松珠宝行委托黄金武单方进行的，调查问卷的对象为益阳市赫山区桃花仑西路沃尔玛购物广场内的顾客，共发出、收回154份调查问卷，可见调查对象并不具有广泛性、代表性，故仅依据该调查问卷无法确认被告使用涉案侵权标识不会导致相关公众产生混淆。

关于焦点2，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第三项规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品……”。

本案中，案外人中国黄金珠宝投资有限公司的企业名称中包含了原告中国黄金珠宝公司企业名称中的主要文字“中国黄金珠宝”，其在香港登记注册，再授权大陆地区的经营者使用，二者的企业名称容易构成混淆，客观上会导致相关公众误认为二者之间存在特定联系。

中国黄金珠宝投资有限公司作为同业经营者，知晓“中国黄金”字号的知名度，理应尊重在先权利并合理避让，但其通过规避我国大陆的企业名称登记审查制度，在香港登记取得企业名称，并申请注册与原告注册商标近似的商标等，被商标评审委员会驳回，其攀附“中国黄金”字号及商标商誉的意图显而易见。

第14917504号商标为图标“”加文字“中国黄金珠宝投资有限公司”的组合，被告在经营过程中突出使用“中国黄金珠宝”标识，属于不正当使用，必然使普通消费者认为被告与原告有某种特定的联系。

被告与原告销售的商品相同，系同业竞争者，被告在店面门头、店面装潢、店内外广告宣传上使用“中国黄金珠宝”的行为已构成了不正当竞争。

关于焦点3，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（新《商标法》第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

”本案中，被告在店面门头、店内外装潢、商品包装、销售单据等处使用了“中国黄金珠宝”标识，侵害了原告享有的第5366862号、第5366859号注册商标专用权。

根据被告侵权的事实和原告的诉讼请求，应由被告承担停止侵害原告上述二注册商标专用权的民事责任，即被告的店面门头、室内外装潢、商品包装、销售单据等物品，不得再含有“中国黄金珠宝”字样。

原告未举证证明被告的上述侵权行为给其商誉造成了实际损害，且被告的经营场所在县城，侵权时间不长，其侵权的影响不可能扩展到全国，故对原告要求被告在《中国工商报》、《知识产权报》刊登声明、消除影响的诉讼请求不予支持。

此外，被告应给原告造成的经济损失承担赔偿责任。

关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”鉴于原告既未提交证据证明其受到的实际损失，也未提交被告因侵权行为所获利益，故本案可适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

本院经综合考虑以下因素：涉案商标的知名度较高；

被告的主观过错程度（涉案侵权标识中含有合法的注册商标标识“”，被告侵权时间较短，积极应诉）；

被告经营场所位于县城，经营规模较小；

原告为制止侵权所支付的合理开支；

酌情确定被告赔偿原告经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）共计15000元。

综上，原告中国黄金珠宝公司的诉讼请求部分成立，对其合理部分，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、限被告杨曙光在本判决生效后立即停止侵犯原告中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司第5366862号“”、第5366859号“”号注册商标专用权的行为，即停止在其经营场所、店面装潢、广告宣传、产品、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金”标识；

二、被告杨曙光在本判决生效后立即停止在产品包装上使用“中国黄金珠宝投资有限公司”文字；

三、由被告杨曙光赔偿原告中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计15000元，此款限在本判决生效之日起十日内付清；

四、驳回原告中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由原告中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司负担1000元，被告杨曙光负担3300元。

本院二审期间，中国黄金珠宝公司提交了五份新证据，即：证据1，《授权及声明书》复印件一份，拟证明中国黄金珠宝公司系提起本案诉讼的适格主体，有权单独就被上诉人的侵权事实提起诉讼。

证据2，中国黄金珠宝公司在央视节目上的视频截图照片四张，拟证明中国黄金珠宝公司的知名度及在宣传上花费的费用。

证据3，证明中国黄金珠宝公司在湖南省的品牌服务中心为长沙芙蓉金饰珠宝有限公司，该服务中心统一收取了部分湖南省加盟店的加盟费后向中国黄金珠宝公司支付该部分加盟费的情况。

证据4，证明三份。

证据5，网上银行转账凭证。

证据3、4、5拟共同证明中国黄金珠宝公司在岳阳临湘地区收取加盟费的标准为6万元/年。

杨曙光质证认为：证据1属于逾期取证，不能作为法院认定事实的依据，中国黄金珠宝公司提交的涉案商标使用许可合同是2018年签订，该声明书是2013年签订，无法形成对应关系，不能证明对方对涉案商标具有提起诉讼的资格，不予认可。

证据2属于逾期取证，不能作为法院认定事实的依据，该证据皆为复印件，没有公证，不能证明对方的费用支出及知名度、商标显著性，对其三性不予认可。

证据3、4、5指向的加盟店在长沙市区，与岳阳地区加盟费用没有可比性，且这些证据并不能完整反映合同实际履行情况，加盟商的真实性无法确认，银行流水金额也无法与许可费用对应，与本案无关联性，不能作为定案依据。

本院经审查认为：中国黄金珠宝公司证据1、证据2与本案具有关联性，予以采信。

证据3、4、5没有原件，真实性无法确认，且与本案不具关联性，不予采信。

二审庭审期间，经本院询问，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。

根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。

另查明一：2013年5月8日，案外人中国黄金集团公司向黄金公司出具《授权及声明书》载明：“我公司中国黄金集团公司系第5366862号、第5366859号‘中国黄金CHINAGOLD及图’注册商标权人。

中国黄金集团黄金珠宝有限公司系我公司关联企业，被许可使用前述注册商标，许可使用商品为全部核定使用商品。

我公司声明并授权关联企业中国黄金集团黄金珠宝有限公司对任何侵害第5366862号、第5366859号‘中国黄金CHINAGOLD及图’注册商标专用权和不正当竞争行为起诉、投诉、举报，我公司不再重复提起。

”另查明二：一审法院对涉案公证书封存物进行当庭拆封，该公证物红色外包装上印有“中国黄金珠宝”文字，内有两个首饰盒，首饰盒上印有“中国黄金珠宝”文字，其中一个首饰盒内为玛瑙手镯附有标签，标签上印有“中国黄金珠宝”六字，另一首饰盒内为两个银饰，附有一标签，标签上印有“中国黄金珠宝”六字，还有足金挂坠，足金挂坠附有一标签，标签上印有“中国黄金珠宝投资有限公司”文字。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据一审判决和双方当事人上诉、答辩情况，本案二审期间的争议焦点为：1、中国黄金珠宝公司是否具备提起本案诉讼的主体资格；

2、杨曙光是否侵犯了中国黄金珠宝公司涉案注册商标专用权；

3、杨曙光的涉案被诉行为是否对中国黄金珠宝公司构成不正当竞争；

4、一审判赔是否妥当以及杨曙光是否应当向中国黄金珠宝公司承担消除影响的侵权责任的问题。

一、关于中国黄金珠宝公司是否具备诉讼主体资格的问题经审查，中国黄金珠宝公司先后由案外人中国黄金集团公司、中国黄金集团有限公司授权对第5366859号、第5366862号注册商标排他性许可使用，且明确授权可以就商标侵权及不正当竞争行为提起诉讼。

在本案二审期间，中国黄金珠宝公司进一步提交涉案注册商标权人中国黄金集团公司于2013年5月8日向其出具的《授权及声明书》，该《授权及声明书》系当事人的真实意思表示，中国黄金珠宝公司据此可自行对任何侵害第5366862号、第5366859号注册商标专用权和不正当竞争行为提起诉讼，而无须以中国黄金集团公司或者中国黄金集团有限公司不起诉为前提。

且依据涉案《商标使用许可合同》的约定，中国黄金珠宝公司就案件向中国黄金集团公司或者中国黄金集团有限公司备案，亦并非提起诉讼的必要前提条件。

综前，本院认为，杨曙光的该项上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

一审法院的相关认定并无不当，本院予以维持。

二、关于杨曙光的涉案被诉行为是否侵害了中国黄金珠宝公司涉案注册商标专用权的问题由中国黄金集团公司注册、且先后由中国黄金集团公司、中国黄金集团有限公司授权中国黄金珠宝公司排他性许可使用的涉案第5366859号、第5366862号注册商标处于合法有效的状态，依法应当得到保护。

根据本案查明的事实，杨曙光在其店面门头、店铺内、首饰包装袋、首饰盒、《质量保证单》等处突出使用“”、“”图案标识。

杨曙光上诉主张其不构成商标侵权。

本院经审查认为：第一，关于涉案被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品是否系同一类别的问题。

经查明，第5366859号、第5366862号商标核定使用商品类别均为第14类。

杨曙光所销售的被诉侵权产品包括手镯（首饰）、项链（首饰）、装饰品（珠宝）、戒指（首饰）、贵重金属艺术品、耳环等，与第14类商品类别中的贵重金属艺术品、银制工艺品、镀金物品、装饰品（珠宝）等，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于同一类别。

第二，关于杨曙光使用“中国黄金珠宝”是否构成正当使用的问题。

“中国”虽系国家名称，可以指明产地，但涉案店铺位于中国，并无特别标注“中国”的必要性。

中国黄金珠宝公司涉案两枚权利商标经过多年使用推广，具有较高的知名度和较强的显著性。

杨曙光在其在后销售的商品包装上、产品标签上、店面门头、店铺背景墙等处使用“中国黄金珠宝”标识，具有攀附黄金公司商标商誉的主观故意，起到指示商品来源作用，构成商标性使用。

第三，关于杨曙光使用的标识与中国黄金珠宝公司的涉案商标是否构成近似的问题。

中国黄金珠宝公司涉案商标的主要识别部分系“中国黄金”，杨曙光使用的被诉侵权标识中的主要识别部分系“中国黄金珠宝”，两者主要识别部分在字形、读音、含义上整体构成近似，容易使相关公众造成混淆误认。

综前，本院认为，杨曙光未经权利人允许，在相同类别的商品上使用了与中国黄金珠宝公司涉案两枚注册商标相近似的商标，容易导致相关公众误认被诉侵权商品来源于中国黄金珠宝公司或者与其有特定联系，具有攀附中国黄金珠宝公司商标商誉的主观故意，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的商标侵权情形。

一审法院的相关认定并无不当，本院予以维持。

杨曙光的该项上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

三、关于杨曙光的涉案被诉行为是否对中国黄金珠宝公司构成不正当竞争的问题中国黄金珠宝公司诉讼主张，杨曙光在产品包装上使用“中国黄金珠宝投资有限公司”的行为，构成擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号）的不正当竞争行为。

杨曙光上诉主张其不构成不正当竞争。

本院经审查认为：第一，“中国黄金”和“中国黄金珠宝”构成了“中国黄金集团有限公司”和上诉人“中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司”企业名称的主要文字部分，根据国人的文字认知习惯，“中国黄金”和“中国黄金珠宝”可视为是“中国黄金集团有限公司”和上诉人“中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司”的企业名称简称。

且经过长期使用和宣传，“中国黄金”和“中国黄金珠宝”已经具有较高知名度，被相关公众所知悉，与中国黄金集团有限公司和中国黄金珠宝公司建立了比较稳固的对应关系，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项所规定的“有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”，应受法律保护。

第二，案外人“中国黄金珠宝投资有限公司”于2012年6月29日在香港特别行政区登记，并在我国内地从事经营活动，作为同业经营者，其应当知晓“中国黄金”、“中国黄金珠宝”及中国黄金珠宝公司商标有较高知名度，理应尊重在先权利并合理避让。

但“中国黄金珠宝投资有限公司”反而授权杨曙光在产品上使用与“中国黄金集团有限公司”和上诉人“中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司”的企业名称高度近似的“中国黄金珠宝投资有限公司”字样，具有明显攀附中国黄金珠宝公司商誉的主观故意，足以导致消费者的混淆误认，损害了中国黄金珠宝公司的合法权益，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项所规定的擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）的不正当竞争情形。

一审法院在不正当竞争部分的法律适用和相应说理存在不规范，本院予以纠正，但对于本案不正当竞争部分的认定和处理正确，本院予以维持。

杨曙光的该项上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

四、关于一审判赔是否妥当、以及杨曙光是否应承担消除影响的侵权责任的问题中国黄金珠宝公司上诉主张应当参照其在临湘市地区的商标许可使用费用6万元/年确定侵权赔偿金额，并另行赔偿其实际支出的3万元合理维权开支等费用。

经审查，中国黄金珠宝公司提供的涉案加盟协议均系对其品牌加盟商而作出，加盟协议上载明品牌管理费2万元/年、珠宝挂签费4万元/年，并非约定商标许可使用费用6万元/年，且中国黄金珠宝公司亦未提交证据证明该加盟协议已经实际履行。

因此，本院认为，中国黄金珠宝公司要求参照该加盟协议确定本案侵权赔偿数额的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

中国黄金珠宝公司还提供了《“中国黄金”商标维权服务协议》、以及知识产权服务商标服务费发票和转账凭证，以证明其为维权支出了合理开支3万元。

经审查，《“中国黄金”商标维权服务协议》系中国黄金珠宝公司与麒麟盾（北京）知识产权服务有限公司签订，知识产权服务商标服务费发票和转账凭证上所载明的收款人名称也均为麒麟盾（北京）知识产权服务有限公司，而非中国黄金珠宝公司本案诉讼代理人的律师事务所。

因此，本院认为，中国黄金珠宝公司的现有证据也不能证明其为提起本案诉讼实际支出了3万元合理维权费用，其相应上诉主张亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。

本案中，中国黄金珠宝公司未能提交证据证明侵权损失和侵权获利，请求法院酌情确定赔偿数额。

一审法院综合考虑相关因素，酌情确定杨曙光的赔偿数额为15000元，符合《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的相关规定，并无不当，本院予以维持。

中国黄金珠宝公司关于赔偿数额的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

中国黄金珠宝公司还主张判令杨曙光在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响，考虑到通过本案的审理，已对杨曙光的涉案行为进行了认定并判赔，本案裁判文书也将在中国裁判文书网上对外公布，本案判决已经达到了惩罚杨曙光并为中国黄金珠宝公司恢复名誉的社会效果，故对于中国黄金珠宝公司的该项诉讼主张，本院亦不予支持。

综上，本院认为，中国黄金珠宝公司和杨曙光的各项上诉请求均不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2100元，由中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司负担1925元，由杨曙光负担175元。

本判决为终审判决。

审判长　伍　胜审判员　闫　伟审判员　曾志燕二〇二〇年六月十一日法官助理吴博书记员刘露附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。