山东省曲阜市人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁0881刑初84号公诉机关邹城市人民检察院。

被告人韩延娟，女，1980年11月11日出生于山东省邹城市，汉族，中专文化，户籍所在地山东省邹城市，现住邹城市。

因涉嫌假冒注册商标罪于2019年7月3日被邹城市公安局刑事拘留，同年8月5日邹城市人民检察院不批准逮捕，同日被邹城市公安局取保候审。

辩护人刘志宏，山东胜途律师事务所律师。

被告人周顶春，男，1985年2月8日出生于江西省上饶市广丰县，汉族，小学文化，户籍所在地江西省上饶市广丰县，现住邹城市。

因涉嫌假冒注册商标罪于2019年7月23日被邹城市公安局刑事拘事，同年8月5日被邹城市人民检察院批准逮捕，次日被邹城市公安局执行逮捕，2019年11月28日被邹城市公安局取保候审。

辩护人焦凌云，山东匡衡律师事务所律师。

邹城市人民检察院以邹检二部刑诉[2020]19号起诉书指控被告人韩延娟、周顶春犯假冒注册商标罪，于2020年5月15日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。

邹城市人民检察院指派检察员苗斐出庭支持公诉，被告人韩延娟及辩护人刘志宏、被告人周顶春及其辩护人焦凌云到庭参加诉讼。

现已审理终结。

邹城市人民检察院指控：2017年以来，被告人韩延娟（邹城市尚某1温馨软床店经营人，广东尚驰睡眠科技有限公司尚驰品牌专卖商）多次从被告人周顶春（邹城市威诺佳斯软体家具销售处经营人）处订购假冒尚某2商标的袋装簧乳胶床垫（规格从宽1.2米到2米、长2米到2.2米不等），加价后销售给他人。

被告人周顶春在接到被告人韩延娟通过微信发送的订购尚某2乳胶床垫的规格、型号后，从湖南订购成套尚某2商标，组织工人生产乳胶床垫并在床垫上缝上尚某2的商标后，销售给被告人韩延娟。

1、2017年至2019年6月20日，被告人韩延娟从被告人周顶春处订购100余张乳胶床垫（其中92张系假冒尚某2商标的袋装簧乳胶床垫）销售给他人，先后通过微信转账和银行转账等方式支付给周顶春货款共计108898元。

经邹城市价格认证中心认定，92张假冒尚某2商标的袋装簧乳胶床垫价值104000元。

2、2019年6月20日，广东尚某2睡眠科技有限公司委托李某1从被告人韩延娟处订购尚某2乳胶床垫110张，销售总价94740元，支付了2万元定金，后被告人韩延娟从被告人周顶春处订购110张假冒尚某2商标的袋装簧乳胶床垫（其中1.2米*2米60张，1.8米*2米50张），2019年7月3日，被告人韩延娟将存放在邹城市北宿镇南渐兴村民房内的110张乳胶床垫交货给买家李某1时，被当场抓获。

2019年7月27日，被告人韩延娟赔偿广东尚某2睡眠科技有限公司19万元，取得谅解。

为支持上述指控，公诉机关当庭出示：1、床垫等物证；

2、公证书、商标注册证、办案说明、抓获经过、谅解书等书证；

3、证人李某1、赵某、庞某等人的证言；

4、受害人陈述；

5、被告人韩延娟、周顶春的供述与辩解；

6、勘验笔录、辨认笔录、搜查笔录；

7、视听资料。

公诉机关认为，被告人韩延娟、周顶春未经注册商标所有人许可而使用注册商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人韩延娟对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，但对涉嫌犯罪的金额有异议，被告人韩延娟假冒注册商标罪既遂的犯罪金额应为价格认证中心认定的价值104000元，其对李某1销售的110张金额为94740元的尚某2乳胶床垫是广东尚某2睡眠科技有限公司委托李某1为了获取证据而订购，仅支付2万元定金，是该公司及其工作人员母先进伙同其经销商李某1设计的圈套阴谋引诱被告人韩延娟上套，该交易从一开始就不可能完成。

该公司的行为是利用普通人都具有的贪欲的弱点，为了自已的目的，不惜使用钓鱼手段诱使他人犯罪，是被告人意志以外的原因而未完成交易，属犯罪未遂，该金额94740元不应计入犯罪金额。

在量刑方面，被告人韩延娟自愿认罪认罚，有悔罪表现。

到案后如实供述，系坦白，是初犯，主观恶性较小，犯罪情节较轻，没有对社会造成严重危害，并已对受害人给予赔偿取得受害人谅解，应对其从宽、从轻、减轻处罚并适用缓刑。

辩护人提交邹城市公安局铁西派出所证明，证明截止至2019年7月2日，韩延娟无辖区居住期间的犯罪记录。

被告人周顶春对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，但认为被告人周顶春具有法定或酌定从轻、减轻处罚的情节。

二被告人虽系共同犯罪，但双方各自经营，经营方式不同，因此被告人韩延娟的销售金额不能作为被告人周顶春犯罪经营数额的依据，二人利润方式不同，韩是在周销售价格之上再销售给他人，以韩延娟的销售数额作为周顶春的非法经营数额，明显显失公平。

2019年6月20日李某1订购的110张床垫是被害人为收集本案证据而委托作出的虚假交易，床垫没有实际流入市场也不可能流入市场，未造成被害人市场占有份额的侵害，被告人追求经济利益的犯罪意图也未得逞，因此被告人周顶春的此次犯罪行为符合犯罪未遂的构成要件，社会危害性较低，应从轻、减轻追究其刑事责任。

110张床垫被告人周顶春销售给被告人韩延娟的价格为73500元，而非94740元，该交易数额应以犯罪未遂论。

除这110张床垫外，周顶春销售给韩延娟的床垫去掉价值8000余元不贴商标的棕垫，实际销售数额为100898元。

被告人周顶春系初犯、偶犯，具坦白情节，属于被动犯罪，社会危害性较小，自愿认罪、认罚，悔罪表现明显，应对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。

辩护人提交证据江西省广丰区壶峤镇郑村坞村民委员会证明，证明周顶春本人及家庭状况。

上饶市广丰区公安局壶峤派出所证明，证明在该派出所辖区内无其他违法犯罪记录。

本院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。

第7193855号“尚某2”注册商标的注册人系杜某，核定使用商品类别为第20类：餐具柜；

办公家具；

家具；

桌子；

垫子（床垫）；

床；

金属家具；

沙发；

床垫；

茶几。

注册有效期自2010年7月21日至2020年7月20日止。

杜某系广东尚某2睡眠科技有限公司法定代表人。

被告人韩延娟系广东尚某2睡眠科技有限公司在邹城区域内的授权经销商，经销“尚某2”品牌系列产品。

2017年，被告人韩延娟得知被告人周顶春能够制作“尚某2”品牌床垫中的一款袋装簧乳胶床垫后，即将尚某2注册商标的标识（包括正标和斜标）拍照后通过微信发送给被告人周顶春。

在有客户向其订购该品牌床垫时，将规格、型号、数量发送给被告人周顶春，由周顶春从湖南订购成套“尚某2”商标标识，组织工人生产袋装簧乳胶床垫并在床垫上缝制“尚某2”商标后，销售给被告人韩延娟，韩延娟再加价销售给他人。

2017年至2019年6月20日，被告人韩延娟共从被告人周顶春处订购假冒“尚某2”商标的袋装簧乳胶床垫92张，经邹城市价格认证中心认定，92张假冒“尚某2”商标的袋装簧乳胶床垫价值为104000元。

2019年6月20日，广东尚某2睡眠科技有限公司委托李某1从被告人韩延娟处订购“尚某2”床垫110张，销售总价94740元，李某1支付定金2万元。

后被告人韩延娟从被告人周顶春处订购110张假冒“尚驰”商标的袋装簧乳胶床垫并存放于邹城市北宿镇南渐兴村民房内，2019年7月3日被告人韩延娟在该床垫存放地点向李某1交货时，被当场抓获。

2019年7月27日，被告人韩延娟向广东尚某2睡眠科技有限公司赔偿19万元，该公司出具《谅解书》。

被告人周顶春系2019年7月16日被浙江省慈溪市公安局浒山派出所抓获到案。

庭审中，被告人韩延娟自认违法所得为4000元，被告人周顶春自认违法所得为5000－6000元。

上述事实，由经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、物证：110张床垫扣押清单；

销货清单、记录本等；

POS机交易凭证、客户表格、订货单等；

扣押及发还清单等；

2、书证：本地常住人口详细查询结果；

抓获经过；

非党员证明；

办案说明；

邹城市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书；

授权委托书、报案书；

微信转账记录、订货清单及聊天截图；

物流信息；

被告人韩延娟、周顶春银行交易明细；

广东尚某2睡眠科技有限公司商标注册证、营业执照、法定代表人信息、公司说明等；

公证书；

《赔偿协议》及《谅解书》；

国贸家居订货、发货单、对账单等。

3、证人证言：证人赵某、庞某、李某1、夏某、石某、孙某、闵某、冯某、闫某等证人的证言。

4、被害人陈述：广东尚某2睡眠科技有限公司职工母先进的陈述。

5、被告人韩延娟、周顶春的供述与辩解。

6、邹城市价格认证中心宁邹城价认定〔2020〕13号《价格认定结论书》。

7、搜查笔录、勘验笔录、辨认笔录等。

8、视听资料、电子数据。

上述证据取证来源合法，所证内容真实、有效，足以认定本院所查明的事实。

针对控辩双方争议焦点问题，分析认定如下：1、对于2019年7月3日被查获的110张假冒“尚某2”商标的床垫，二被告人的行为是否属犯罪未遂。

本院认为，第7193855号“尚某2”商标是在有效期内的注册商标，核定使用商品类别包括床垫，二被告人在明知“尚某2”是他人注册商标的情况下，未经注册商标所有权人许可的情况下，在同一种商品――床垫上使用与“尚某2”注册商标相同的商标，情节严重，即构成假冒注册商标罪，该犯罪既遂不以交易是否完成、商品价款是否到位、假冒商品是否流通入市场为构成要件。

关于李某1订购110张床垫的行为，本院认为，根据济宁市诚信公证处（2019）鲁济宁诚信证经字第480号《公证书》记载，被告人韩延娟所经营的店面上方标有“尚某2”标识，李某1作为广东尚某2睡眠科技有限公司的委托人前往订购床垫系保全证据，但过程中并未有诱导被告人韩延娟可以供给假冒“尚某2”商标商品的行为，被告人亦无证据证明李某1存在该诱导行为，因此，在李某1订购110张床垫后，被告人韩延娟通过被告人周顶春加工制造假冒“尚某2”商标床垫，系出于其个人主观故意。

二被告人的辩护人关于该110张床垫交易未成功流入市场、存在购买诱导行为因而属犯罪未遂的观点，本院不予采纳。

2、二被告人非法经营数额的认定。

本院认为，在本案被指控的犯罪行为中，二被告人系二人共同故意犯罪，被告人韩延娟系犯意发起者，犯罪行为组织者、实施者，被告人周顶春系犯罪行为实施者，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，非法经营数额应以二被告人实施犯罪行为过程中制造、销售假冒注册商标商品的价值计算，已销售的商品价值按照实际销售的价格计算，未销售的按照标价或已查清的实际销售平均价格计算。

没有标价或无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，二被告人在2017年至2019年6月20日期间制造、销售的假冒注册商标商品92张床垫无标价及实际销售价格，应按照邹城市价格认证中心宁邹城价认定〔2020〕13号《价格认定结论书》认定价值为104000元。

2019年7月3日被查获的110张假冒“尚某2”商标的床垫价值为实际销售价94740元，本院予以认定。

二被告人在共同犯罪行为中的非法经营数额为198740元。

对二被告人的辩护人关于非法经营数额的主张，本院不予采纳。

综合以上，本院认为，被告人韩延娟、周顶春未经第7193855号“尚某2”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性正确，本院予以支持。

被告人韩延娟认罪认罚且签字具结，可依法从宽处理，其系初犯，到案后如实供述犯罪事实，积极对被害人进行赔偿且取得谅解，积极缴纳罚金，可从轻处罚。

经社区调查，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可适用缓刑。

被告人周顶春认罪认罚且签字具结，可依法从宽处理，其系初犯，到案后如实供述犯罪事实，积极缴纳罚金，可从轻处罚。

经社区调查，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可适用缓刑。

被告人韩延娟的违法所得4000元、被告人周顶春的违法所得6000元，应依法予以追缴。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人韩延娟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。

违法所得人民币四千元，予以追缴。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

违法所得已追缴。

）二、被告人周顶春犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。

违法所得人民币六千元，予以追缴。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

违法所得已追缴。

）三、公安机关依法扣押的假冒“尚驰”注册商标商品床垫110张，应当予以没收，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。