广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20104号上诉人（原审被告）：上海都玩网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇银翔路655号103室，统一社会信用代码×××06Ｅ。

法定代表人：冯军。

委托诉讼代理人：裴于军，男，1986年11月3日出生，汉族，身份证地址江苏省泰兴市，系该公司员工。

委托诉讼代理人：蒋森林，江苏江成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏易乐网络科技有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒路118号，统一社会信用代码×××271。

法定代表人：冯军。

委托诉讼代理人：蒋森林，江苏江成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海游讯信息科技有限公司，住所地上海市嘉定区恒永路518弄1号B区401-7，统一社会信用代码×××973。

法定代表人：卜锴。

委托诉讼代理人：邱淑娜，女，汉族，身份证地址重庆市梁平县，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦，统一社会信用代码：×××6ＸＧ。

法定代表人：马化腾，总经理。

被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，统一社会信用代码：×××36Ｔ。

法定代表人：马化腾，该公司总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：张涛，广东万乘律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄嘉蕙，广东万乘律师事务所律师。

原审被告：湖南丛新教育咨询有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路二段359号佳天大厦1709号，注册号430100000102563。

法定代表人：唐志颖。

上诉人上海都玩网络科技有限公司（以下简称都玩公司）、江苏易乐网络科技有限公司（以下简称易乐公司）、上海游讯信息科技有限公司（以下简称游讯公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）、原审被告湖南丛新教育咨询有限公司（以下简称丛新公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初171号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

都玩公司、易乐公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司对都玩公司、易乐公司的诉讼请求或将本案发回重审；

本案诉讼费由腾讯科技公司、腾讯计算机公司承担。

事实和理由：一、原审判决认定事实错误。

1.都玩公司、易乐公司未上传和使用腾讯科技公司、腾讯计算机公司所主张的文字商标。

首先，都玩公司作为网络游戏下载社区与游戏渠道运营商推广客户即本案被告五游讯公司签署《网络推广协议》，该协议中明确了：游讯公司自行设计、制作即将在都玩公司媒体上发布的信息服务样稿及物料；

游戏渠道运营商推广客户即游讯公司应当对所发布的样稿及物料的真实性和合法性独立承担全部法律责任，不侵犯他人的知识产权等；

都玩公司仅有权对游讯公司的推广行为进行监督，但不得对游讯公司提供的内容进行修改或编辑。

其次，本案涉案的商标是由游讯公司通过其在游戏盒子推广系统注册和管理的账户设置并上传的，都玩公司未参与涉案文字和图片的设置和上传行为，都玩公司不知道也没有合理的理由应当知道游讯公司作为都玩公司的推广用户使用的文字及图片构成侵权。

都玩公司、易乐公司从未上传和使用涉案文字商标，原审法院在无证据证明都玩公司、易乐公司上传和使用涉诉商标的情况下，仅仅通过都玩公司运营的77游戏盒子上出现过涉案商标即认为都玩公司、易乐公司使用，原审法院通过此认定即属侵权属于认定事实错误。

另外，都玩公司与游讯公司作为独立法人，其签订的合同具有法律约束力，而非原审法院所述不能对抗第三方，都玩公司、易乐公司合法权益应当受法律保护，不应当承担侵权责任。

2.都玩公司、易乐公司涉案商标类别与腾讯科技公司、腾讯计算机公司申请类别不同。

涉案“77游戏盒子”是都玩公司给游戏渠道运营商提供的在互联网上实现游戏推广信息快捷、有效传递的一种下载社区（具体包括单机游戏、手机网游、社交游戏、及游戏互动社区等移动娱乐游戏服务），同时，也为广大游戏玩家提供搜索在线游戏服务导向，方便广大游戏玩家快速找到所需游戏。

因此，根据相关司法解释和司法判决实践，都玩公司提供的服务属于游戏搜索类技术服务，属于商标核定服务项目第35类，而非腾讯计算机公司、腾讯科技公司申请和原审法院所述的第41类。

原审法院认定侵权事实错误。

二、一审判决证据不足，适用法律错误。

1.原审法院已查明涉案“77游戏盒子”的版权人为易乐公司所有，但是，运营单位一直为都玩公司，易乐公司从未参与涉案“77游戏盒子”的运营和管理。

同时，易乐公司作为版权人并没有实施任何侵权行为，也无任何证据证明易乐公司实施任何侵权行为。

与此同时，都玩公司与游讯公司签署了《网络推广协议》，在推广过程引发本诉，易乐公司并未参与任何推广本身不可能实施侵权行为，在此前提下，原审法院强加易乐公司侵权，在无确切证据证实的情况下，径行认定易乐公司侵权，明显证据不足。

2.涉案商标不构成实质性相似。

都玩公司“77游戏盒子”平台出现的图标为：“天天PK酷跑”，而腾讯计算机公司、腾讯科技公司注册的文字商标为“天天酷跑”，二者在文字搭配上不构成混淆和近似，原审法院认定文字商标近似明显证据不足。

3.原审法院判决赔偿金额过高，显失公平、公正。

根据腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交的公证书显示，涉案“天天酷跑”游戏于2013年就上线运营测试，腾讯科技公司、腾讯计算机公司作为国内互联网网页的巨头，所谓的知名度、排名和荣誉等以腾讯科技公司、腾讯计算机公司的实力可以轻松获得，且这些荣誉时间久远，况且国内一款游戏的寿命也就2年时间左右，到本案发生时，涉案游戏商标知名度和影响力已微乎其微，原审法院在无任何证据证明涉案商标存在重大商业价值的前提下，判决都玩公司、易乐公司承担如此之重的赔偿责任，明显畸重。

都玩公司、易乐公司仅提供网络推广服务，既没有证据证明都玩公司、易乐公司对腾讯科技公司、腾讯计算机公司造成实际经济损失，也没有证据证明都玩公司、易乐公司因此获得利益，同时，都玩公司、易乐公司一接到诉状后立即停止了相关推广，涉案的77游戏盒子平台原本浏览量就比较少（目前已停止解析且处于关闭状态）。

都玩公司、易乐公司无任何侵权主观故意，也从未获得涉案游戏任何运营收入，若要求都玩公司、易乐公司承担如此之重的赔偿责任显失公平、公正。

综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。

请求二审法院依法查明事实，支持都玩公司、易乐公司的上诉请求，以维护都玩公司、易乐公司的合法权益。

游讯公司辩称：一、都玩公司主张涉案商标由游讯公司提供并上传系虚假陈述，游讯公司并无在游戏盒子中上传内容的权限。

首先，根据游讯公司与都玩公司签订的《网络推广协议》，是由都玩公司进行发布和推广，都玩公司的主张与合同约定完全相反。

其次，根据我方在一审提交的聊天记录截图，投放内容由游讯公司提供给都玩公司，审核通过后由都玩公司放置至游戏盒子约定的位置，故推广内容并非由游讯公司上传。

再者，都玩公司主张客户可以在游戏盒子的推广系统注册和管理的账户设置并上传推广内容，但都玩公司未提供任何证据证明注册及上传的真实性，亦未证明后台有游讯公司的注册或上传记录，都玩公司明知其有取证的能力而未进行取证，应当承担举证不能的法律责任。

二、涉案商标系都玩公司自行提供并上传，游讯公司并未实施任何侵权行为。

游讯公司投放的游戏以独立窗口的形式存在于游戏盒子中，无证据证明涉案商标由游讯公司提供。

根据我方提交的新证据，游戏盒子存在大量落地页游戏素材与游戏链接不一致的情形，说明此类操作是都玩公司的惯用手法。

游讯公司对涉案商标链接至游讯公司游戏平台的事情不知情。

综上所述，都玩公司主张涉案商标由游讯公司提供并上传系虚假陈述，违背了诚实信用的基本原则，企图推卸法律责任，影响对案件事实的认定，影响审判公正，损害了游讯公司的合法权益。

为维护公平正义，对该虚假陈述的行为应予以强烈谴责。

游讯公司并未实施侵权行为，即便因此存在少量获益，也应定性为不当得利，并非侵权。

游讯公司上诉请求：撤销一审判决，改判按原审各被告的过错程度分别承担相应的法律责任；

本案诉讼费用由腾讯科技公司、腾讯计算机公司承担。

事实和理由：一、腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张的系三个侵权行为，应当根据侵权人的过错程度判决侵权人各自承担其相应的法律责任。

腾讯科技公司、腾讯计算机公司所主张的侵权行为包括：1.网站“××”之经营者在360搜索设置含有“天天酷跑”文字商标的广告链接；

2.网页“××/？

uid=ohttkp”中含有大量“天天酷跑”文字商标并在网站中设置下载“77游戏盒子”的应用程序“ohttkp”；

3.在“77游戏盒子”中含有“天天酷跑”商标字样的游戏图片，点击进入的是我方运营的游戏“铁骑冲锋”。

很显然，前述第1、2处侵权行为会增加网页点击量及“77游戏盒子”下载量，由此所产生的利益由网站方与“77游戏盒子”主办方所享有，与游讯公司无关。

游讯公司与网站方无任何关联，亦无任何合作，主观无意思联络，客观未实施同一行为，并非一个行为整体。

游讯公司仅投放了游戏“铁骑冲锋”，并无其他行为，故不属于《侵权责任法》第八条规定的共同侵权，游讯公司不应就该广告链接及涉案网页之侵权行为承担法律责任。

关于共同侵权，《侵权责任法》尚无司法解释，但有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。

原审法院未清楚认定游讯公司的行为，单纯地从保护腾讯科技公司、腾讯计算机公司的角度出发，片面地扩大共同侵权与连带责任的适用范围，无理由地加重了游讯公司的责任，违背了“对自己行为负责”的侵权责任基本法理，委实不妥。

二、“77游戏盒子”中存在大量落地页游戏素材与游戏链接不一致的侵权行为，系惯用侵权手段，该游戏盒子侵权行为恶劣，应承担主要侵权责任，游讯公司仅应承担次要补充责任。

游讯公司于2018年11月9日对“77游戏盒子”中存在的大量落地页游戏素材与游戏链接不一致的情况进行了公证，公证书号为（2018）沪嘉证经字第1242号。

类似情况如点击该游戏盒子中的游戏“王者荣耀”，进入的游戏却是“武神赵子龙”；

点击该游戏盒子中的游戏“彩球大作战”，进入的游戏却是“蓝月传奇”；

点击该游戏盒子中的游戏“穿越火线”，进入的游戏却是“龙神契约”；

点击该游戏盒子中的小游戏“天天酷跑电”，出现2144游戏推荐页面。

另根据游讯公司一审中提交的法务人员王斌与77游戏盒子张士儒的聊天记录截图可知，所有的游戏素材都是由“77游戏盒子”工作人员上传，游讯公司并无上传任何素材的权限。

且原审原告于2016年11月已经起诉，游讯公司投放游戏“铁骑冲锋”仅投放至2017年1月，而“天天酷跑”图标于游讯公司取证时仍存在于游戏盒子中，时间长达两年之久。

该游戏盒子中的大量类似侵权足以说明游戏盒子主办方是恶意并故意侵权，情节恶劣，应承担主要侵权责任。

而游讯公司仅仅正常投放游戏“铁骑冲锋”，且该游戏正常显示于“77游戏盒子”中。

另根据游讯公司一审提交的“广告排期表”，游讯公司仅购买了广告位置A1，并未购买其他广告位，对于“天天酷跑”图标添附了“铁骑冲锋”链接之事宜确实不知情，即便因此需要承担法律责任，那也应该是承担投放游戏时，对游戏监督不到位的次要补充责任。

虽不能对外对抗第三人，但依据《侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；

难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，法院应根据游讯公司与“77游戏盒子”主办方的过错程度确定责任大小，划分责任，分别判决。

综上所述，游讯公司主观并无过错，客观上从未提供侵权素材，并无侵权故意，仅应就其游戏链接投放时监督不到位之情节承担次要补充责任，而与其他各被告连带承担广告链接、网站内容侵权等全部侵权责任之判决实属不合理、不合法，对游讯公司极为不公平，故请求二审法院撤销原审判决，并依法按各方之过错程度判决各方分别承担相应的法律责任。

都玩公司、易乐公司辩称：一、根据双方签订的《网络推广协议》，游讯公司自行设计制作，即将在都玩公司媒体上发布的，信息推广等物料、游戏渠道运营商推广之后，即游讯公司应当对所发布的样本及物料的真实性、合法性独立承担全部法律责任，不得侵犯他人的知识产权，都玩公司仅有权对游讯公司的推广行为进行监督，但不得对游讯公司提供的内容进行修改或编辑。

本案涉及的商标是由游讯公司通过其在游戏盒子推广系统注册和管理的账户设置并上传的，都玩公司未参与涉案文字和图片的设置和上传行为，都玩公司不知道也没有合理理由应当知道游讯公司作为都玩公司的推广用户使用的文字与图片构成侵权。

另，无确定证据证明都玩公司上传，无确定证据证明仅仅通过都玩公司运营的77游戏盒子上有涉案商标为都玩公司使用，我方认为该种推定属于认定事实错误。

都玩公司与游讯公司作为独立的法人，签订的合同具有约束力，都玩公司的合法权益应该受到法律保护，不应该承担侵权责任。

腾讯科技公司、腾讯计算机公司针对都玩公司、易乐公司及游讯公司的上诉请求及理由一并发表答辩意见称：一、都玩公司、易乐公司、游讯公司、丛新公司实施了共同侵害答辩人著作权的行为，应当承担连带的赔偿责任，一审法院认定事实和适用法律正确。

丛新公司是hnckb.com网站的版权人，都玩公司是77游戏盒子网站的版权人，易乐公司是77游戏盒子软件的版权人，上述各侵权主体共同搭建一系列侵权平台，提供并上传侵权素材，为游讯公司的游戏进行推广，共同侵害了答辩方享有的商标权。

二、游讯公司的上诉请求及理由不能成立。

游讯公司的上诉请求及理由中，并没有就一审法院关于侵权行为是否成立进行上诉，仅仅是就一审各被告承担责任的方式提出上诉，认为其应由一审各被告按照其过错程度分别承担相应的责任。

这表明，游讯公司对涉案侵权的事实是确认的。

但游讯公司的上诉理由仍然是不能成立的。

上已述及，三家上诉人及丛新公司共同搭建了一个推广平台，共同实施了一系列侵害答辩人商标权的侵权行为。

三、都玩公司及易乐公司的上诉请求及理由不能成立。

首先，都玩公司及易乐公司主张其未上传和使用我方商标，该主张不能成立。

虽然都玩公司及易乐公司提交《网络推广协议》，并据以主张免责，但我方并非合同当事人，无法核实其真实性。

即使《网络推广协议》是真实的，《网络推广协议》中都玩公司的免责条款及其他条款只对协议双方有约束力，不能对抗我方，更不能否定三家上诉人及丛新公司共同实施侵害我方商标权的事实。

都玩公司及易乐公司提供的《网络推广协议》恰恰印证了一审法院查明的事实是正确的。

关于易乐公司是否构成共同侵权的问题，易乐公司是77游戏盒子的版权人，是侵权平台的提供者之一，且又是都玩公司的全资子公司，受都玩公司实际控制。

这两家母子公司在实施侵权行为时分工明确，目标一致，应当承担共同侵权责任。

关于一审法院判决赔偿金额的问题，结合“天天酷跑”游戏的知名度，一审法院的判决并无显失公平公正的问题。

综上所述，一审判决查明的事实准确，适用法律并无错误，请求二审法院驳回各上诉人的全部上诉请求，维护法律的权威及我方的合法权益。

丛新公司针对都玩公司、易乐公司及游讯公司的上诉请求及理由一并发表答辩意见称：一、丛新公司没有使用涉案商标，丛新公司不是本案适格的被告。

侵权主体的网址为××/？

uib=ohttkp，而丛新公司的ICP备案地址为hnckb.com，并非同一网址。

丛新公司与被控侵权事实没有任何法律关系，不是本案适格被告。

二、丛新公司的ICP备案地址hnckb.com域名到期未续费，于2015年11月17日已被暂停使用，2015年11月17日后，该域名的使用人已不是丛新公司，丛新公司根本没有使用原审原告商标的可能性。

三、丛新公司的经营范围与腾讯公司的经营范围无任何的相关性，没有利用其商标进行盈利的行为，其余被告的经营范围与腾讯公司的经营范围均有相关性，对于其侵权行为应当承担责任。

答辩人之前是创业做教育，与腾讯公司经营范围不一致，与各原审被告均无关联性。

两家腾讯公司称侵权网页的域名是我们公司的子域名，但我方注册的是“××”，原来做教育的就是“湖南成考班”，而侵权网页上显示的域名是“××/？

uib=ohttkp”，完全与ICP备案中不一致。

腾讯科技公司、腾讯计算机公司向一审法院起诉请求：1.判令各原审被告立即停止侵害原审原告第12771354号商标专用权；

2.判令各原审被告在广东省级以上媒体刊登道歉声明，消除影响；

3.判令各原审被告共同就原审原告的经济损失及制止侵权行为产生的合理开支向原审原告赔偿人民币100万元；

4.判令各原审被告共同承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、原审原告涉案商标及游戏运营情况。

第12771354号注册商标为“天天酷跑”文字商标，注册人系腾讯科技公司，核定使用商标服务为第41类，包括在计算机网络上提供在线游戏等，注册有效期自2015年10月21日起至2025年10月20日止。

2015年10月22日，腾讯科技公司向腾讯计算机公司出具了《网络游戏知识产权独家许可书》，内容为：腾讯科技公司许可腾讯计算机公司独家运营游戏《天天酷跑》；

腾讯科技公司许可腾讯计算机公司独家使用第12771354号“天天酷跑”等注册商标；

腾讯科技公司许可腾讯计算机公司享有《天天酷跑》网络游戏计算机软件著作权、《天天酷跑》网络游戏内人物形象、道具、场景、音乐等全部元素的著作权以及游戏整体所构成作品的著作权；

腾讯科技公司授予腾讯计算机公司就制止任何侵犯“天天酷跑”商标权、《天天酷跑》计算机软件著作权、《天天酷跑》网络游戏及其构成元素的著作权以及侵犯腾讯科技公司基于《天天酷跑》网络游戏所形成的商誉、知名游戏名称及装潢等领域公平竞争权利等侵权行为采取包括民事诉讼等在内的维权法律措施；

腾讯科技公司追认腾讯计算机公司自《天天酷跑》网络游戏上线运营之日（2013年9月16日）起至本授权书签署日已经行使的不超过本许可书许可范围的任何知识产权和维权法律措施；

许可区域：中华人民共和国；

许可期限：2015年10月22日至双方协商书面终止本许可书。

根据原审原告提交的（2015）深盐证字第7278号《公证书》显示，《天天酷跑》于2013年9月13日进行不删档限量测试，并于2013年9月16日正式登陆腾讯游戏移动平台，开始全民公测；

该游戏于2013年、2014年均位列“十大最受欢迎手机游戏”、获得2014年金翎奖“最佳原创移动游戏”、2015年6月位居“休闲移动游戏用户覆盖率TOP10”的第五位、“跑酷移动游戏用户覆盖率TOP10”的第一位；

“天天酷跑”的玩家相对其余游戏玩家具有“用户覆盖较广、地域分布相对分散”的特点。

二、原审被告被控侵权的事实。

2016年10月10日，原审原告向广东省深圳市前海公证处申请保全证据公证。

在公证人员的监督下，原审原告委托代理人况肖肖用公证处的电脑进行操作，公证处根据其操作过程出具（2016）深前证字第031754号《公证书》。

该《公证书》记载：1、在360搜索引擎输入“天天酷跑”字样，搜索结果第一页的第一行出现“酷跑电脑在线玩，酷跑网页游戏”的搜索链接，链接内容一部分为含有“天天酷跑”字样的图标，右侧为文字描述“大屏玩在线酷跑电脑版，酷跑电脑版下载，天天酷跑游戏电脑版易操作，单机电脑版免费玩”。

2、点击上述置顶链接后，出现网址为“××/？

uid=ohttkp”的网页，网页上突出显示“天天酷跑超级盒子”、“天天PK酷跑”、“天天酷跑完美支持”，继续点击网页上的“立即下载”后出现名为“ohttkp”的应用程序，点击查看“ohttkp”应用程序的详细信息，显示版权所属为易乐公司。

3、点击安装“ohttkp”应用程序之后出现一个名为“77游戏盒子”的游戏平台，运营“77游戏盒子”的网站名称为“77游戏盒子官网”，网址为××，在域名信息备案管理系统查询“77gamebox.com”，查询结果显示主办单位为都玩公司。

4、进入77游戏盒子后，在搜索栏输入“天天酷跑”字样，出现名为“天天酷跑”的游戏图标，游戏图标左上角突出显示有“天天酷跑”字样，图标画面为天天酷跑游戏的部分人物形象，游戏图标下面为“天天酷跑”字样；

点击该图标开始游戏之后，又出现有图标；

继续点击之后进入的是名为“602游戏”的游戏平台页面，在该平台页面上显示有一个名为“铁骑冲锋”的游戏界面；

5、在“602游戏”平台选择对游戏“铁骑冲锋”进行“支付宝充值”，收款方显示为游迅公司。

三、其他。

原审被告丛新公司提交其公司ICP备案网站信息显示，“hnckb.com”为其公司网站域名，网站首页网址为××。

原审被告都玩公司、易乐公司及游讯公司均向一审法院提交了一份《网络推广协议》，以证实该协议系游讯公司与都玩公司双方签订的，协议约定由都玩公司对游讯公司602游戏平台的游戏进行宣传推广，游讯公司向都玩公司支付服务费。

原审原告对上述推广协议不予认可，其认为该协议系内部约定，不可对抗第三人。

原审被告游讯公司另向一审法院提交了一份证人证言，该证人系其公司员工孔令玢出具，以证实游讯公司向都玩公司提供的“铁骑冲锋”游戏的素材不涉及原告主张的游戏“天天酷跑”。

原审原告对该份证据不予认可。

又查，原审原告提交了委托代理合同及公证费发票，以证明其为本案支出的合理费用。

再查，原审原告在庭审中明确本案案由为侵害商标权纠纷，四原审被告具体侵权行为如下：1、原审被告丛新公司在360搜索设置含有“天天酷跑”文字商标的广告链接；

2、原审被告都玩公司、易乐公司在含有大量“天天酷跑”文字商标的网站上设置下载其77游戏盒子的应用程序“ohttkp”，且在77游戏盒子的软件搜索“天天酷跑”就出现含有“天天酷跑”商标字样的游戏图标；

3、在77游戏盒子点击含有“天天酷跑”商标字样的游戏图标，进入游戏后却是原审被告游讯公司运营的“602游戏”平台中的“铁骑冲锋”游戏。

以上事实，有第12771354号《商标注册证》、《网络游戏知识产权独家许可书》、（2016）深前证字第031754号公证书、（2016）深盐证字第7278号公证书、公证费发票、《网络推广协议》等证据及一审法院庭审笔录在案佐证，足以认定。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据原审原告提交的《商标注册证》、《网络游戏知识产权独家许可书》等证据，可以证明原审原告腾讯科技公司为第12771354号“天天酷跑”文字商标的注册权人；

原审原告腾讯计算机公司经合法授权，为“天天酷跑”注册商标的独占性使用权人，有权以自己的名义提起诉讼，为本案的适格主体。

本案争议的焦点包括：一、“天天酷跑”文字商标推广的主体；

二、被诉行为是否构成商标侵权；

三、众被告应承担的民事责任。

关于争议焦点一。

原审被告丛新公司抗辩涉案搜索链接的网址为“××/？

uid=ohttkp”，而其公司的域名为“hnckb.com”，原审原告无证据证明涉案搜索链接存在关键词“天天酷跑”的有偿推广行为是其实施的。

本案中，域名hnckb.com属于丛新公司所有，××作为hnckb.com的子域名，通常情况下由同一经营者管理经营，在没有相反证据予以证明的情况下，应认定××的使用人为被告丛新公司。

根据公证书记载，涉案置顶搜索链接条目的下方明确标注了“广告”的字样，显然该搜索链接是相关主体购买了360关键词的推广服务，而非自然搜索结果，而点击涉案搜索链接直接进入的是原审被告丛新公司运营的××/？

uid=ohttkp网站，如无相反证明，一审法院认定涉案搜索关键词推广的主体即原审被告丛新公司，丛新公司的抗辩一审法院不予采信。

根据公证书记载，在××/？

uid=ohttkp网站含有大量“天天酷跑”文字商标，且设置了“77游戏盒子”平台应用程序“ohttkp”的下载通道，该“77游戏盒子”平台的版权为易乐公司所有，而运营“77游戏盒子”官网的主办单位为都玩公司，如无相反证据，一审法院认定易乐公司、都玩公司共同实施了利用“天天酷跑”文字商标推广其游戏平台及游戏网站的行为。

根据公证书记载，在77游戏盒子的软件搜索“天天酷跑”出现了含有“天天酷跑”商标字样的游戏图标，在77游戏盒子继续点击含有“天天酷跑”商标字样的游戏图标，进入游戏后却是原审被告游讯公司运营的“602游戏”平台中的“铁骑冲锋”游戏，如无相反证据，一审法院认定原审被告游讯公司实施了利用“天天酷跑”文字商标推广游戏平台以及“铁骑冲锋”游戏的行为。

原审被告游讯公司抗辩称其与都玩公司存在《网络推广协议》，约定由都玩公司对其公司的“602”游戏平台中的游戏进行宣传推广，其公司提交的游戏素材与游戏《天天酷跑》无关。

一审法院认为，本案系商标侵权纠纷，原审被告游讯公司与都玩公司签订的双方协议不能对抗第三方，双方可另寻法律途径解决。

关于争议焦点二。

本案中，四原审被告利用“天天酷跑”推广网站、游戏平台以及游戏的行为是否侵犯涉案商标的专用权，需从以下几方面予以考虑：第一、原审被告行为是否构成商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

原审被告丛新公司通过“天天酷跑”关键词搜索服务推广其游戏网站，原审被告易乐公司、都玩公司通过“天天酷跑”文字推广其游戏平台，原审被告游讯公司通过“天天酷跑”文字推广其游戏平台以及“铁骑冲锋”游戏，均属于将商标用于广告宣传的商业活动中，均属于对“天天酷跑”的商标性的使用。

第二、使用的商品或服务类别是否相同或类似。

涉案的第12771354号文字商标“天天酷跑”核定服务项目为第41类，包括在计算机网络上提供在线游戏，与四原审被告推广的游戏平台、在线网页游戏的服务类别类似。

第三、使用的商标是否相同或近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原审原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，原审原告注册的“天天酷跑”系文字商标，原审被告丛新公司网站链接中的、网站中出现的“天天酷跑”宣传文字，原审被告都玩公司、易乐公司在77游戏盒子平台出现的“天天PK酷跑”图标，原审被告游讯公司利用的“天天PK酷跑”图标，与“天天酷跑”文字商标近似。

第四，是否容易导致混淆。

根据公证书载明，相关公众在用“天天酷跑”进行360搜索时，置顶链接即涉案链接，而点击涉案搜索链接直接进入的是原审被告丛新公司运营的××/？

uid=ohttkp网站，在该网站上下载了“77游戏盒子”后，搜索“天天酷跑”，又出现含有“天天酷跑”字样的图标，一步一步点击图标进入游戏后，出现的却是原审被告游讯公司运营的游戏平台和游戏，客观上会使相关公众误以为上述网站、游戏平台以及相关游戏与《天天酷跑》游戏或者原审原告有特定联系，在选择游戏时造成混淆。

综上，四原审被告未经原审原告同意，将涉案文字商标“天天酷跑”在与涉案游戏《天天酷跑》类似的游戏平台、游戏推广中使用，容易导致相关公众混淆，侵犯了原审原告的商标专用权，依法应承担侵权赔偿责任。

关于争议焦点三。

从前文的分析，一审法院已经认定涉案行为的实施主体为四原审被告。

四原审被告的实施的涉案商标侵权行为共同侵害了涉案“天天酷跑”文字商标，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应承担连带责任”，因此，原审被告丛新公司、都玩公司、易乐公司及游讯公司应对商标侵权行为承担连带责任，应立即停止实施侵害第12771354号“天天酷跑”商标专用权的行为。

两原审原告的证据不足以证明其因涉案侵权行为遭受了商誉的损害，故对两原审原告要求被告在相关媒体上刊登声明、消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，由于两原审原告未举证证明其因涉案侵权行为所受到的实际损失或者原审被告因侵权行为所获得的利益，一审法院将综合考虑第12771354号商标的知名度、原审被告的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素进行酌定，酌定四原审被告赔偿两原审原告经济损失200000元。

考虑到两原审原告为本案实际聘请了律师出庭应诉及做了相关的证据保全，结合本案情况，一审法院酌定维权合理开支为20000元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原审被告湖南丛新教育咨询有限公司、原审被告上海都玩网络科技有限公司、原审被告江苏易乐网络科技有限公司、原审被告上海游讯信息科技有限公司立即停止侵犯原审原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司第12771354号“天天酷跑”注册商标专用权的行为，立即停止在搜索引擎、游戏平台及宣传推广中使用“天天酷跑”字样；

二、原审被告湖南丛新教育咨询有限公司、原审被告上海都玩网络科技有限公司、原审被告江苏易乐网络科技有限公司、原审被告上海游讯信息科技有限公司于判决生效后十日内连带赔偿原审原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失人民币200000元及合理费用人民币20000元；

三、驳回原审原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币13800元，由原审被告湖南丛新教育咨询有限公司、原审被告上海都玩网络科技有限公司、原审被告江苏易乐网络科技有限公司、原审被告上海游讯信息科技有限公司共同负担。

二审审理中，游讯公司向本院提交了（2018）沪嘉证经字第1242号公证书，以证明“77游戏盒子”中存在大量落地页游戏素材和游戏链接不一致的侵权行为，系其运营方的惯用侵权手段，运营方应当承担主要侵权责任。

本院组织当事人进行了证据交换与质证。

在二审调查程序中，易乐公司、都玩公司均确认易乐公司是都玩公司的唯一股东。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据本院及一审法院查明的事实，腾讯科技公司系第12771354号“天天酷跑”注册商标的专用权人；

腾讯计算机公司经合法授权，为“天天酷跑”注册商标的独占使用被许可人，有权以自己的名义提起诉讼。

丛新公司、易乐公司、都玩公司、游讯公司共同实施了侵害腾讯科技公司、腾讯计算机公司的商标权的行为，应当承担相应的侵权责任，一审法院对各侵权主体的具体侵权行为及责任承担方式已有论证，本院予以认可，并就各方上诉主张分析认定如下：首先，关于丛新公司的侵权责任认定问题。

根据公证书的记载，丛新公司××/？

uid=ohttkp网页含有大量“天天酷跑”文字商标，并通过“天天酷跑”文字推广游戏网站，属于对涉案文字商标的商标性使用行为。

丛新公司在与涉案注册商标核定服务相类似的服务上使用与涉案商标相近似的商标，客观上容易造成相关公众的混淆，构成对腾讯科技公司、腾讯计算机公司所享有的注册商标专用权的侵害，应当承担相应的侵权责任。

丛新公司并未就此提起上诉，仅在二审答辩中认为其未实施相关侵权行为，但该答辩主张明显与丛新公司作为hnckb.com的域名所有者及ICP备案主体的事实不符，且丛新公司并未提交相反证据证实其所有的域名及网站实际为其他人所控制和运营，故该项答辩意见明显不能成立，本院不予采纳。

第二，关于易乐公司及都玩公司的侵权责任认定问题。

易乐公司系“77游戏盒子”的版权人，都玩公司系“77游戏盒子”官网的运营主体，二者通过“天天酷跑”文字推广其游戏平台，属于对涉案文字商标的商标性使用行为。

易乐公司、都玩公司在与涉案注册商标核定服务相类似的服务上使用与涉案商标相近似的商标，容易造成相关公众的混淆，构成对腾讯科技公司、腾讯计算机公司所享有的注册商标专用权的侵害，应当承担相应的侵权责任。

易乐公司及都玩公司上诉主张其从未上传和使用涉案商标，相关文字商标是由用户自行上传并使用，但未能提交任何证据证明，应承担不利后果。

在二审调查程序中，易乐公司及都玩公司亦始终未能就用户如何在其所有的平台应用程序及所运营的网站中上传及使用“天天酷跑”文字商标的行为作出合理解释。

故该上诉主张缺乏事实基础，本院不予支持。

第三，关于游讯公司的侵权责任认定问题。

游讯公司通过“天天酷跑”文字推广其游戏平台以及“铁骑冲锋”游戏，同样构成对腾讯科技公司、腾讯计算机公司所享有的注册商标专用权的侵害。

游讯公司上诉主张相关文字商标系都玩公司自行提供并上传，但根据双方订立的《网络推广协议》，因宣传、推广所涉及的文字及图形素材由游讯公司提供，游讯公司的上述主张明显与双方合同约定不符。

退一步讲，即便涉案标识确系都玩公司自行提供，但游讯公司与都玩公司共同实施推广行为，且作为该行为的受益人，明知或者应当知道涉案侵权标识的使用情况，同样应当就相关行为中所存在的侵害他人权益的行为共同对外承担责任。

故游讯公司关于其并未实施侵权行为的上诉主张不能成立，本院不予采纳。

第四，关于如何认定责任承担方式问题。

综合全案事实，本案各侵权行为人之间的联系在于，丛新公司运营的网站为易乐公司所有的“77游戏盒子”提供下载服务，而“77游戏盒子”运营官网的经营主体为都玩公司，都玩公司通过运营“77游戏盒子”为游讯公司的游戏平台及游戏提供推广服务，而上述推广行为均是通过使用“天天酷跑”文字商标的方式而进行。

由此可见，尽管在各个环节均存在不同的具体侵权行为表现形式，但各个行为主体之间的行为相互关联，并且明显存在利益上的相关性，应当认定为共同侵权，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》关于共同侵权的规定认定丛新公司、都玩公司、易乐公司、游讯公司应当承担连带责任，符合法律规定，本院依法予以维持。

游讯公司关于按过错程度认定各侵权主体的责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

第五，关于易乐公司、都玩公司所使用的标识与涉案注册商标是否构成实质性相似，以及使用的服务类别是否近似的问题。

易乐公司、都玩公司上诉主张“77游戏盒子”平台出现的图标为“天天PK酷跑”，与涉案文字商标“天天酷跑”不构成近似。

对此，本院认为，二者的中文汉字部分完全相同，易乐公司、都玩公司所使用的标识仅仅是在四个相同的汉字之间加入了英文字母“PK”，明显属于近似商标，容易导致一般公众的混淆。

同时，易乐公司、都玩公司使用近似商标推广其游戏平台，明显与涉案注册商标核定的服务类别（包括在计算机网络上提供在线游戏）相类似。

因此，易乐公司、都玩公司的相关上诉主张缺乏事实基础，本院予以驳回。

第六，关于一审认定的赔偿数额及合理费用是否得当的问题。

在各方当事人均未充分举证证明权利人因涉案侵权行为所受到的实际损失或者侵权人因侵权行为所获得的利益的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素进行酌定赔偿损失的数额为200000元，并根据权利人维权实际支出费用的事实，同时结合关联案件的相关情况，酌定合理开支的数额为20000元，并无不妥，本院依法予以维持。

易乐公司、都玩公司关于一审认定的赔偿责任过重的上诉主张不能成立，本院不予采纳。

综上所述，都玩公司、易乐公司、游讯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币19228元，由上海都玩网络科技有限公司、江苏易乐网络科技有限公司共同负担人民币9614元，由上海游讯信息科技有限公司负担人民币9614元。

本判决为终审判决。

审判长　孙　　　　虹审判员　刘　　　　燕审判员　叶　　　　艳二〇二〇年六月二十九日书记员　吴雪娇（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；