中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再221号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京斯特瑞咨询有限公司。

住所地：北京市东城区后永康胡同17号1-919A室。

法定代表人：路鹏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈萌，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕聪敏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘婷，该局审查员。

再审申请人北京斯特瑞咨询有限公司（以下简称斯特瑞公司）因与被申请人国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终4434号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年12月11日作出（2019）最高法行申11310号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

北京知识产权法院一审查明： （一）诉争商标 1.申请人：原告。

2.申请号：26081563。

3.申请日期：2017年8月28日。

4．标识：“海魂”。

5.指定使用商品（第29类，类似群2902）：虾（非活）；

腌制鱼；

贝壳类动物（非活）；

鱼制食品；

鱼翅；

鱼肉干；

干贝；

海参（非活）；

虾酱；

鱼松。

（二）引证商标 1.注册人：威海紫光生物科技开发有限公司。

2.注册号：5445462。

3.申请日期：2006年6月27日。

4.专用权限至：2020年4月27日。

5.标识：“海魂”。

6.核定使用商品（第29类，类似群2902;2907;2913):牛奶饮料（以牛奶为主的）；

奶茶（以奶为主）；

食物蛋白；

食用蛋白；

食用水生植物提取物；

海参（非活）。

（三）其他事实 在诉讼过程中，斯特瑞公司明确认可诉争商标与引证商标标识构成近似标识。

一审判决前，引证商标仍处于连续三年不使用撤销复审程序中。

北京知识产权法院一审认为，本案的争议焦点在于：诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

鉴于斯特瑞公司明确认可诉争商标与引证商标标识构成近似标识，一审法院经审查予以确认。

本案中，诉争商标指定使用的“虾（非活）”“腌制鱼”等商品与引证商标核定使用的“海参（非活）”商品在《类似商品和服务区分表》上为同一群组，均属非活水产品，在商品的内容、目的、方式、对象等方面构成类似。

因此，诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品已分别在具体的商品类别上构成类似商品。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条之规定，判决：驳回斯特瑞公司的诉讼请求。

案件受理费一百元，由斯特瑞公司负担。

斯特瑞公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定。

其主要上诉理由是：国家知识产权局于2019年1月14日作出《关于第5445462号“海魂”商标撤销复审决定书》，撤销了引证商标在“海参（非活）”商品上的注册，故引证商标不再构成诉争商品的注册障碍。

商标评审委员会服从一审判决。

北京市高级人民法院审理查明，涉及引证商标的撤销决定并未生效。

根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

该事实有相关文件予以佐证。

北京市高级人民法院法院认为，商标法第三十条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已注册的或初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。

截止本案二审终结，引证商标仍为在先有效注册商标，构成诉争商标的注册障碍。

因此，诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。

一审法院认定并无不当，予以维持。

依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审二审案件受理费各一百元，均由斯特瑞公司负担。

斯特瑞公司向本院申请再审称，2019年7月6日，第1654期注册商标撤销公告中，对引证商标在“食用水生植物提取物；

海参（非活）”类别上的注册予以撤销公告，故引证商标不再构成本案申请商标获准注册的在先权利障碍。

依据行政诉讼法第九十一条第二项的规定，请求本院撤销一、二审判决和被诉决定，国家知识产权局重新作出复审决定。

国家知识产权局提交意见称，引证商标于2019年7月6日才被公告予以撤销，原判决做出时引证商标尚未被撤销，被诉裁定及原判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。

斯特瑞公司在申请再审程序中提交了新证据：2019年7月6日第1654期注册商标撤销公告，用以证明对引证商标指定的“食用水生植物提取物；

海参（非活）”类别上的注册予以撤销公告。

国家知识产权局对该证据予以认可。

本院认为，上述证据可以证明引证商标在“食用水生植物提取物；

海参（非活）”类别上已经不再成为诉争商标获准注册的权利障碍。

本院再审认为，本案争议焦点问题为：诉争商标申请注册是否违反商标法第三十条的规定。

根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。

由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，根据斯特瑞公司提交的新证据证明，在二审判决作出后，引证商标在核定的“食用水生植物提取物；

海参（非活）”类别上被撤销并公告。

因此，引证商标在该类别上不再成为诉争商标获准注册的权利障碍。

本案为商标驳回复审行政诉讼，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，此时，应以现在的事实状态为基础去考量诉争商标是否应予核准注册。

斯特瑞公司申请再审主张本案诉争商标被驳回的2902群组商品均应予以初步审定并公告。

对此，本院认为，目前，引证商标为部分撤销，因此，还需要进一步比较斯特瑞公司主张的诉争商标应予注册的商品与引证商标保留下来核定使用的商品是否构成类似。

斯特瑞公司主张的诉争商标应予注册的商品包括：2902群组“虾（非活）；

腌制鱼；

贝壳类动物（非活）；

鱼制食品；

鱼翅；

鱼肉干；

干贝；

海参（非活）；

虾酱；

鱼松”商品。

引证商标核定使用的商品为2907和2913群组“牛奶饮料（以牛奶为主的）；

奶茶（以奶为主）；

食物蛋白；

食用蛋白”商品。

两者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面差别较大，不构成类似商品。

将诉争商标指定使用在上述商品上，不会引起相关公众的混淆误认。

在这种情况下，斯特瑞公司的上述申请再审理由成立，据此，应该对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，根据再审程序中出现的新事实，斯特瑞公司的再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终4434号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初512号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第209788号《关于第26081563号“海魂”商标驳回复审决定》；

四、国家知识产权局就第26081563号“海魂”商标重新作出决定。

一审、二审案件受理费各一百元，均由北京斯特瑞咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。