中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申3521号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：济南小驴快跑商贸有限公司。

住所地：山东省济南市天桥区标山南路8号凤凰山国际名酒城B2319。

法定代表人：刘文波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘红军，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：黔西南古方红糖有限责任公司。

住所地：贵州省黔西南州兴义市南盘江镇南龙村。

法定代表人：王连升，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：文萁，北京恒都（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王若邻，北京恒都律师事务所实习律师。

再审申请人济南小驴快跑商贸有限公司（以下简称小驴快跑公司）因与被申请人国家知识产权局、黔西南古方红糖有限责任公司（以下简称古方红糖公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终3786号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

小驴快跑公司申请再审称：（一）诉争商标具有欺骗性，属于《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条规定的禁用商标。

“古方”具有“古代流传下来的药方”的含义。

将“古方”作为商标使用在第30类商品上，容易使公众对商品的质量等产生误认，认为这些商品中含有“古代药方”“含有药用成分”“具有治疗疾病作用”“具有不公开的显著效果”等，因此具有极强欺骗性。

（二）古方红糖公司“以其他不正当手段”申请注册商标，违反了商标法第四十四条第一款的规定。

（三）诉争商标缺乏显著性特征。

（四）古方红糖公司提交的实际使用证据不能证明诉争商标已取得显著特征并便于识别。

（五）二审法院适用商标法第十一条第二款规定错误，诉争商标违反的是商标法第十条、第四十四条规定。

综上，二审判决认定的基本事实错误，适用法律错误，请求撤销二审判决及被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。

古方红糖公司提交意见称：（一）诉争商标不具有欺骗性，不会使相关公众对商品的质量等特点产生误认，不属于商标法第十条第一款第七项规定的情形。

此外，小驴快跑公司的主张超出了其评审阶段提出的事实与理由，如果予以审理评述将严重损害古方红糖公司的审级利益，违反程序规定，应当予以驳回。

（二）诉争商标具有固有显著性，并且经古方红糖公司长期宣传和使用，具有较高的知名度和影响力，进一步增强了其显著性，诉争商标经使用已经获得显著性并便于识别，可以作为商标注册。

（三）古方红糖公司申请注册诉争商标没有主观恶意，不属于商标法第四十四条规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形。

综上，请求驳回小驴快跑公司的再审申请。

本院认为，本案的主要争议焦点为，诉争商标即第10161510号“古方”商标的申请注册是否构成商标法第十一条、第四十四条第一款规定的情形。

商标法第十一条规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

”第四十四条第一款规定，“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；

其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

” 诉争商标为中文“古方”，“古方”除具有“古代传下来的药方”的含义外，亦容易被相关公众从“采用古代传统方法”的含义上加以理解。

结合贵州省食品工业协会出具的相关函件及古方红糖公司在广告宣传中的介绍，古方红糖公司生产的食用甘蔗红糖系列产品采用的是传统古法。

虽然“古方”与“古法”存在区别，但二者含义区别不大，在古方红糖公司相关广告宣传的引介下，相关公众仍然容易将“古方红糖”理解为“采用传统古法制作的红糖”。

因此，诉争商标在“红糖”等核定商品上的使用，属于对商品制作工艺、特点等的描述，诉争商标缺乏固有的显著特征。

但是，古方红糖公司在二审阶段提交了诉争商标在“红糖”商品上实际使用的大量证据，上述证据能够证明诉争商标在“红糖”商品上经过使用取得显著特征并便于识别，属于商标法第十一条第二款规定的可以作为商标注册的标志。

故二审法院认为诉争商标在“红糖”商品上的注册应予维持，国家知识产权局应当区分具体商品项目，重新作出裁定，并无不当。

小驴快跑公司的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。

小驴快跑公司未提交证据证明诉争商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标，故其关于诉争商标的申请注册构成商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形的主张不能成立。

小驴快跑公司向本院提交了古方红糖公司的产品图片和媒体宣传、古方红糖公司的省级非物质文化遗产证明和关于古方红糖为一类产品的媒体宣传、央视网评文章以及其他品牌的古方红糖图片等证据材料，主张古方红糖是红糖的一种，是一种产品品类。

本院认为，上述证据无法证明古方红糖属于法律规定或者国家标准、行业标准确定的商品通用名称，也不足以证明相关公众普遍认为古方红糖能够指代一种红糖品种，即不足以证明古方红糖属于约定俗成的通用名称，诉争商标的申请注册未构成商标法第十一条第一款第一项规定的情形。

况且，即便诉争商标属于商标法第十一条第一款第一项规定的标志，根据商标法第十一条第二款，此类标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

小驴快跑公司的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。

小驴快跑公司主张诉争商标具有欺骗性，属于商标法第十条规定的禁用商标。

该主张超出了其在评审阶段提出的事实与理由，不属于本案审查范围。

综上，小驴快跑公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回济南小驴快跑商贸有限公司的再审申请。