福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终1175号 上诉人（原审原告）：泉州平悦贸易有限公司，住所地为福建省泉州市洛江区马甲镇新建村下厝**。

法定代表人：杜新生，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林犀，北京中银（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪丹，北京中银（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）晋江市酷风电子商务有限公司，，住所地福建省晋江市池店镇兴霞路**海丝景城**** 法定代表人：赵道华，公司总经理。

上诉人泉州平悦贸易有限公司（以下简称平悦公司）因与被上诉人晋江市酷风电子商务有限公司（以下简称酷风公司）侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初9555号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

平悦公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持平悦公司提出的诉讼请求。

事实与理由：平悦公司系专业从事鞋类产品生产、销售的公司，依法取得“怒吼天尊”注册商标，该商标经使用，在鞋类产品上具有一定的知名度。

酷风公司未经其许可在商品标题中使用“怒吼天尊”注册商标进行广告宣传、展览等，侵犯其商标专用权，应承担侵权责任，行为扰乱市场竞争秩序，系不正当竞争行为。

酷风公司辩称，其使用自有品牌“世季酷风”，仅在商品页面添加“怒吼天尊”修饰词语，“怒吼天尊”是前美国职业篮球球星拉希德·华莱士的绰号，“怒吼天尊”已成为网络流行用语，其并不构成商标侵权，平悦公司上诉请求不能成立，请求二审判决驳回上诉、维持原判。

平悦公司向一审法院起诉请求：1.判令酷风公司立即停止侵害其商标权及不正当竞争的行为，停止生产、销售案涉侵权产品并销毁库存；

2.判令酷风公司承担侵权责任，赔偿其经济损失和为制止侵权行为支付的合理费用合计3万元。

一审法院认定事实：林朝公司于2019年7月14日经核准注册第34305429号“怒吼天尊”商标，核定使用商品为第25类包括“鞋”，该商标于2020年1月27日经核准转让给平悦公司。

泉州市中闽商标代理有限公司于2012年3月7日经核准注册第9158895号“四季酷风”商标，核定使用商品为第25类包括“鞋”，该商标于2015年8月15日经核准转让给酷风公司。

酷风公司在京东商城开设名称为“世季酷风官方旗舰店”的网店销售鞋，其中一款标题为“世季酷风巴黎秋冬季高帮男鞋潮牌设计师联名日系原宿风休闲鞋INS超火棉鞋怒吼天尊aj运动增高男鞋白黑41”、一款标题为“男鞋中学生高帮板鞋潮牌设原宿风INS超火棉鞋怒吼天尊韩版潮流加绒马丁靴时尚休闲情侣鞋J988-1黑色（加绒）40”、一款标题为“[未来科技][透气缓震]男鞋恕吼天尊夜光反光潮牌联名袜子鞋春夏季新款刀锋男鞋子飞织增高厚底运动休闲鞋白色42”，该三款鞋上均未标注有“怒吼天尊”。

另查明，拼多多网站上开设有怒吼天尊运动户外旗舰店，网页仅显示鞋1款、1人关注，而未显示销量；

平悦公司近年曾申请注册“刺客C罗”“小李子梅西”“小李子阿迪梅西”“柒牌阿玛尼”等商标，但均被商标局驳回申请或不予受理；

“怒吼天尊”是NBA球星拉希德·华莱士的绰号，拉希德·华莱士曾代言运动鞋品牌。

一审法院认为，平悦公司作为“怒吼天尊”注册商标的权利人，其享有的注册商标专用权受法律保护，但是其商标权的保护强度应与注册商标的显著性和知名度相适应。

《中华人民共和国商标法》所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，商标的显著性越强、知名度越高，其识别功能越明显，保护力度则越强。

如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的结果，即不为法律所禁止。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

可见，商标法意义上的商标使用应满足以下几个条件：将商标用于商业活动；

使用的目的是为了说明商品或服务的来源；

通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。

本案中，酷风公司在商品标题中使用“怒吼天尊”并非是作为区分商品来源的商标性使用，而是作为所销售鞋款式等方面的描述性使用，亦不会给相关消费者造成混淆，不构成商标侵权。

首先，平悦公司案涉注册商标于2019年7月经核准注册，至今时间短，拼多多网站上开设的怒吼天尊运动户外旗舰店，网页仅显示鞋1款、1人关注且未显示销量，现无充分证据证明平悦公司案涉注册商标具有知名度，而在平悦公司案涉注册商标申请注册前，“怒吼天尊”即是NBA球星拉希德·华莱士的绰号，公众通过各种网络搜索“怒吼天尊”鞋类商品时，搜索结果大多是耐克公司发布的由拉希德·华莱士代言的一款运动鞋以及类似款式的运动鞋，因此在“怒吼天尊”商标注册前，市场上已经将“怒吼天尊”与鞋类产品进行相联系，可见在鞋类产品中使用“怒吼天尊”字样，一般均指向耐克公司发布的一款运动鞋或类似款式，而不是指向平悦公司案涉注册商标或相应商品。

其次，酷风公司经核准受让“四季酷风”注册商标，其网店亦明确注明“世季酷风旗舰店”，且其所销售鞋的款式与拉希德·华莱士代言鞋的款式相似，被控侵权商品标题较长，标题包含商品适用人群、季节、颜色、型号、款式等，酷风公司在该标题中使用“怒吼天尊”目的在于向消费者描述商品款式，而非用于区别商品来源，相关消费者购买被控侵权商品时并不会与平悦公司案涉注册商标联系起来，不会造成混淆。

最后，经查询国家知识产权局商标局官网显示，平悦公司近年多次将他人知名品牌或名人姓名作为商标申请注册，如“刺客C罗”“小李子梅西”“小李子阿迪梅西”“柒牌阿玛尼”等，但均被驳回申请或不予受理，根据《中华人民共和国商标法》第七条关于“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”的规定，平悦公司申请前述商标的合理性和主观用意值得怀疑，不应倡导。

据此，鉴于酷风公司对“怒吼天尊”并非商标性使用，故不认定其侵犯平悦公司案涉注册商标专用权。

酷风公司的行为亦不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争情形，故其亦不构成对平悦公司的不正当竞争行为，因而本案其依法无须承担民事责任。

平悦公司的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第四十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：驳回泉州平悦贸易有限公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新的证据。

对一审查明的事实，本院予以确认。

双方当事人二审的争议焦点为：1.酷风公司在京东店铺商品标题中使用“怒吼天尊”的行为是否侵害平悦公司案涉注册商标权；

2.酷风公司上述行为是否构成不正当竞争；

3.若酷风公司构成侵权及不正竞争行为，其在本案中应如何承担民事责任。

本院认为，平悦公司作为“怒吼天尊”注册商标的权利人，其享有的注册商标专用权受法律保护，但是其商标权的保护强度应与注册商标的显著性和知名度相适应。

如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的结果，即不为法律所禁止。

平悦公司案涉注册商标至今时间短，现无充分证据证明平悦公司案涉注册商标具有知名度。

在“怒吼天尊”商标注册前，市场上已经将“怒吼天尊”与鞋类产品进行相联系。

本案中，酷风公司在商品标题中使用“怒吼天尊”并非是作为区分商品来源的商标性使用，而是作为描述所销售鞋子的款式、属性或者特点等方面的描述性使用，亦不会给相关消费者造成与平悦公司的注册商标“怒吼天尊”混淆，不构成商标使用，故不构成商标侵权。

酷风公司的行为亦不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争情形，故其亦不构成对平悦公司的不正当竞争行为，因而本案其依法无须承担民事责任。

经查询国家知识产权局商标局官网显示，平悦贸易公司近年多次将他人知名品牌或名人姓名作为商标申请注册，如“刺客C罗”“小李子梅西”“小李子阿迪梅西”“柒牌阿玛尼”等，但均被驳回申请或不予受理，根据《中华人民共和国商标法》第七条关于“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”的规定，平悦公司申请前述商标的合理性和主观用意值得怀疑，不应倡导。

综上所述，平悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审受理费550元，由泉州平悦贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张小燕 审判员　　陈希进 审判员　　王柳玲 二〇二一年三月二十五日 书记员　　郭培华 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。