广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2039号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区乔声生活电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：刘春桥，总经理。

被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：姚良松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

原审被告：陈庆华（曾用名：陈庆花），男，汉族，1984年10月10日出生，住河南省清丰县。

上诉人佛山市顺德区乔声生活电器有限公司（以下简称乔声公司）因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）、原审被告陈庆华侵害商标权纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初4546号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

乔声公司上诉请求：撤销一审判决中乔声公司赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支共28000元，及案件受理费中乔声公司承担1200元的判项。

事实和理由：本案中，陈庆华未出庭，并不能证明欧派公司在陈庆华处取证的产品为乔声公司的产品，应当由陈庆华出庭与乔声公司进行对质。

乔声公司在一审中提供了造假方的地址及电话，一审法院提出需乔声公司自行收集证据，乔声公司在调查过程中得知，造假方因感情纠纷导致意外死亡，工厂已经不再经营(郑州市某家电市场很多家电经营者可以证明)，故无法取证。

欧派公司于2017年在郑州市场买的该产品，若当年起诉，乔声公司可以取证，时隔两年多，由乔声公司取证，实属为难。

欧派公司辩称,案涉侵权产品外包装上标注乔声公司的企业字号及地址，该信息指向生产者为乔声公司，在乔声公司无合法有效证据反驳的情况下，一审法院认定乔声公司为案涉侵权产品的生产者、销售者并无不当。

乔声公司生产的案涉侵权产品已在市场上流通，乔声公司不能以其与陈庆华是否存在直接的买卖关系而否认其生产、销售案涉侵权产品的事实。

乔声公司不是知名企业，没有被假冒的必要性，第三方假冒其企业名称并不能从中获利，且容易被发现查处。

乔声公司从一审到二审的时间，均没有证据证明案涉侵权产品系假冒其企业名称的事实。

欧派公司向一审法院起诉请求判令：1.陈庆华立即停止侵害欧派公司第4378572号“”注册商标权及企业名称权的不正当竞争行为(即立即停止销售标有“欧派”“广东欧派科技有限公司”字样的燃气灶)；

2.判令乔声公司立即停止侵害欧派公司第4378572号“”注册商标权及企业名称权的不正当竞争行为(即立即停止生产、销售标有“欧派”“广东欧派科技有限公司”字样的燃气灶)；

3.判令陈庆华、乔声公司就本案赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支共10万元；

4.判令陈庆华、乔声公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：一、欧派公司及其主张权利的情况欧派公司成立于1994年7月1日，经营范围为家具制造业。

1997年11月21日，广州市某厨房设备有限公司经核准注册了第1128213号“”商标，核定使用商品为第20类，包括家具、餐具柜、柜台等，续展注册有效期至2027年11月20日。

1997年12月21日，广州市某厨房设备有限公司经核准注册了第1137521号“”商标，核定使用商品为第11类，包括厨房炉灶、煤气灶、电器炊具等，续展注册有效期至2027年12月20日。

2007年6月7日，广州欧派橱柜企业有限公司经核准注册了第4378572号“”商标，核定使用商品为第11类，包括燃气炉、浴室装置、沐浴用设备、厨+房用抽油烟机等，续展注册有效期至2027年6月6日。

2011年3月14日，广东欧派集团有限公司经核准注册了第7731876号“OPPEIN”商标，核定使用商品为第11类，包括烹调器具、煤气灶、热水器、厨房用抽油烟机、浴室装置、沐浴用装置等，注册有效期至2021年3月13日。

上述四个注册商标于2014年3月24日变更注册人名义为欧派公司。

2005年3月至2011年2月，广州欧派橱柜企业有限公司的“”商标在餐具柜等商品上被认定为广东省著名商标。

2007年9月至2010年9月，广州欧派橱柜企业有限公司生产的欧派牌家用橱柜被国家质量监督检验检疫总局认定为中国名牌商品。

2008年10月至2011年9月，广州欧派橱柜企业有限公司生产的欧派牌橱柜被广东省质量技术监督局认定为广东省名牌商品。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定广州欧派橱柜企业有限公司注册并使用在第20类餐6具柜商品上的“欧派”商标为驰名商标。

2012年12月至2013年12月，广东欧派家居集团有限公司被评为“2012年中国厨卫百强整体厨房领军企业10强”。

2016年1月至2018年12月，欧派公司使用在餐具柜、家具(衣柜)、厨房用抽油烟机、沐浴用设备上的“OPPEIN”“”商标被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标。

2011年至2016年，欧派公司在《临川晚报》、《瑞丽家居》、《装潢世界》等多个报刊及中央电视台、湖南卫视等媒体投放广告对其“欧派”品牌进行持续宣传。

二、被控侵权事实为维护合法权益，欧派公司授权莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心以该中心名义代为办理保全证据公证。

2017年8月27日，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心向山东省莱芜市凤城公证处提出保全证据公证的申请。

2017年9月8日，在该公证处公证员、公证人员的监督下，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心的委托代理人王某以普通消费者的名义来到河南省郑州市管城区某家电市场三期228号的“绿色节能厨电”店铺，王某在该店铺内购买了标注有“OPAICN欧派”字样的燃气灶一台，付款后，当场取得该店出具的号码为0074557的销货清单一张及印有“陈庆华”字样的名片一张。

王某对该店铺外景拍摄照片二张。

公证员、公证人员将上述物品封存后交王某保管。

2017年10月19日，该公证处对上述过程出具了(2017)莱凤城证民字第1499号公证书予以证明。

上述印有“陈庆华”名字的名片显著标示了“绿色节能厨电”字样，同时印有手机号码及“地址：河南郑州郑汴路某市场X期XX号”等信息。

庭审中，欧派公司提交了公证封存、标有“家用燃气灶”字样的物品一件，当庭拆封上述物品，内有单炉燃气灶(下称被控侵权商品)一台、产品使用说明书一份，产品外包装箱侧面贴有纸贴，标注“116钢内旋”。

被控侵权商品的外包装箱及燃气灶面板均印有“”“广东欧派科技有限公司”字样，外包装箱侧面标有“生产基地：佛山市顺德区乔声电器有限公司地址：容桂容里工业区XX号电话：0757-29XXX*****94XXXXX98传真：0757-29XXXX88”等信息。

经比对，欧派公司认为，被控侵权商品外包装箱及产品面板使用的“”字样与欧派公司第4378572号注册商标构成相同，侵犯欧派公司该注册商标专用权；

外包装箱及产品面板使用的“广东欧派科技有限公司”字样侵害了欧派公司的企业名称权，构成不正当竞争。

乔声公司则认为，被控侵权商品上的“”标识与欧派公司主张的商标构成近似，但广东省的外包装箱都不是这种颜色的，外包装箱上的手机号码是郑州的，广东的企业不可能用郑州的号码。

三、其他查明的事实陈庆华经营有一个体工商户，该个体工商户没有企业名称，统一社会信用代码为92410104MA44K9AF8R，成立于2017年11月9日，经营场所位于郑州市管城区，经营范围为家用电器批零。

乔声公司成立于2014年10月17日，注册资本10万元，法定代表人为刘春桥，工商登记地址为广东省佛山市顺德区，经营范围为制造节能电器、燃气具、家用电器、五金制品、塑料制品。

庭审中，乔声公司称其虽已查到冒用其企业名称的企业，但因对方是一个小作坊，故未对其进行举报，仅通过郑州经销商对其进行警告。

一审法院准许乔声公司在庭后七个工作日内提交证据进一步证明其企业名称被冒用，但其未能提交。

欧派公司否认其曾就同一事实在郑州市中级人民法院起诉乔声公司，其向该院起诉乔声公司是针对另一产品，该案因销售者需公告，且当时乔声公司称已查到冒用其企业名称者，打算去举报，故欧派公司同意等待乔声公司举报结果而撤诉，但之后乔声公司没有再联系欧派公司。

庭审中，乔声公司称，欧派公司此前已向一审法院起诉乔声公司两案，该两案中的被控侵权燃气灶确实是其生产。

经查，一审法院受理的欧派公司起诉、被告同为乔声公司的侵害商标权及不正当竞争纠纷两案，案号为(2018)粤0604民初2037号及2293号，该两案的被控侵权燃气灶外包装箱均标注“生产基地：佛山市顺德区乔声电器有限公司地址：容桂容里工业区XX号”，其中第2037号案的侵权产品是型号为JZY-B的“110节能”双炉燃气灶，第2293号案的侵权产品是猛火炉型单炉燃气灶。

庭审中，欧派公司明确要求陈庆华承担销售商的侵权责任，乔声公司承担生产商的侵权责任，其中经济损失主要考虑欧派公司涉案商标、企业字号的知名度及陈庆华和乔声公司的侵权情节；

维权合理开支考虑公证费1000元、律师费8000元、差旅费3000元。

一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

对于乔声公司提出的欧派公司已就同一事件在郑州市对其提起诉讼，为何又在一审法院再次起诉的抗辩意见，首先，乔声公司未能对该案的诉讼情况进行举证，欧派公司否认该案被控侵权商品与本案一致，乔声公司关于同一事件重复起诉的主张缺乏依据；

其次，即使两案被诉侵权行为、诉讼请求等均一致，在该案已撤诉的情况下，欧派公司选择在一审法院再次起诉并不违反法律规定。

因此，对乔声公司上述抗辩意见，一审法院不予采纳。

对于本案的争议焦点，一审法院分析认定如下：一、关于被控侵权商品是否为乔声公司生产、销售的问题被控侵权商品的外包装箱标注生产基地为佛山市顺德区乔声电器有限公司，虽然该名称相较乔声公司的企业名称少了“生活”二字，但其行政区域名称、字号及行业表述均与乔声公司一致，指向明确，且其下方标注的地址与乔声公司的工商登记地址吻合，一审法院受理的(2018)粤0604民初2037号及2293号两案中的乔声公司确认是其生产的侵权产品亦使用了与本案被控侵权商品一致的生产基地名称及地址，证明乔声公司有如此使用自身企业名称及地址标注于产品上的习惯，综上，本案可初步推定乔声公司为该产品的生产者。

乔声公司对此有异议，认为其企业名称是被他人冒用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，乔声公司对此应当举证证明，特别是，其在本案中主张其已知悉谁是冒用者，故其应当有能力亦有义务对此进行举证，但其未能举证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对其关于企业名称被冒用的主张不予采信。

在未有相反证据推翻的情况下，一审法院认定被控侵权商品为乔声公司生产、销售。

二、关于被控侵权商品是否为陈庆华销售的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在无相反证据足以推翻的情况下，山东省莱芜市凤城公证处出具的（2017）莱凤城证民字第1499号公证书应当作为本案认定事实的依据。

该公证书反映，被控侵权商品是位于郑州市管城区郑汴路89号某家具市场家电三期228号的店铺所售，该地址与陈庆华经营的个体工商户的经营地址一致，且公证购买现场销售者向欧派公司委托代理人提供的名片上的名字与陈庆华一致，因此，在未有相反证据推翻的情况下，本案足以认定陈庆华实施了销售本案被控侵权商品的行为。

三、关于陈庆华、乔声公司的行为是否构成对欧派公司注册商标专用权的侵犯的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本案中，欧派公司经注册依法取得第4378572号“”商标的商标专用权，该商标现处于有效期内，核定使用的商品包括第11类的燃气炉等，其商标专用权应受法律保护。

乔声公司在其生产、销售的被控侵权商品外包装箱及产品面板上突出使用“”字样，该字样与欧派公司第4378572号“”注册商标文字相同，视觉上基本无差别，构成商标相同。

乔声公司未经欧派公司许可，在其生产、销售的被控侵权商品上使用与欧派公司上述商标相同的商标标识，被控侵权商品与欧派公司该商标核定使用的燃气炉为同一种商品，故根据上述法律规定，乔声公司的生产、销售行为侵害了欧派公司第4378572号注册商标专用权。

陈庆华销售侵害欧派公司商标权的产品，亦构成对欧派公司上述商标专用权的侵犯。

四、关于陈庆华、乔声公司的行为是否构成不正当竞争的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

……”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。

具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。

本案中，欧派公司成立于1994年7月1日，早于1997年已在第20类家具、餐具柜、柜台及第11类厨房炉灶、煤气灶、电器炊具等商品上注册了“”商标，于2007年在第11类沐浴用设备、浴室装置等商品上注册了“”商标，2011年还在第11类煤气灶、热水器、厨房用抽油烟机等商品上注册了“OPPEIN”商标，其注册使用在餐具柜等商品上的“”商标于2005年至2011年被认定为广东省著名商标，于2009年被认定为驰名商标，其欧派牌家用橱柜于2007年至2011年被认定为中国名牌产品，其使用在餐具柜、家具（衣柜）、厨房用抽油烟机、沐浴用设备上的“OPPEIN”“”商标于2016年被认定为广州市著名商标，其在第20类餐具柜等商品上驰名商标的知名度不可避免地在一定程度上辐射至其第11类燃气灶、吸油烟机、热水器等厨卫电器商品上。

同时，欧派公司于2011年至2016年在多个报刊杂志及中央电视台、湖南卫视等媒体投放广告对其“欧派”品牌厨卫电器商品进行持续宣传。

因此，欧派公司的“欧派”既为字号又为商标，经过欧派公司在上述商品上的持续使用及推广宣传，在厨卫电器行业全国范围内已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于上述法律规定的“企业名称”。

乔声公司在其生产、销售的被控侵权商品上标注“广东欧派科技有限公司”的企业名称的字号与欧派公司的“欧派”字号相同，加之欧派公司的“欧派”字号及商标在厨卫电器行业具有的一定的知名度，消费者容易将被控侵权商品误认为是欧派公司的产品或者认为其与欧派公司存在某种关联。

乔声公司与欧派公司同为经营厨卫电器的企业，存在同业竞争关系，其对行业内的灶具等家电品牌应较一般公众熟悉，故其对欧派公司具有一定知名度的“欧派”字号理应知晓，但其却在被控侵权商品上使用容易导致混淆的“广东欧派科技有限公司”字样，主观上具有攀附欧派公司“欧派”商誉、制造混淆的意图，属于擅自使用欧派公司“欧派”字号、易使相关公众混淆的行为，有违公平、诚实信用的市场竞争原则，违反了公认的商业道德，构成不正当竞争。

陈庆华作为专门销售家用电器的经营者，对已经具有一定市场知名度的欧派公司“欧派”字号亦理应知晓，但仍购进被控侵权商品进行销售，未尽到合理的注意义务，侵害了欧派公司的合法权益，同样构成不正当竞争。

五、关于陈庆华、乔声公司应承担的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

陈庆华、乔声公司未能举证证明其已经停止生产、销售被控侵权商品，故欧派公司请求陈庆华、乔声公司承担停止侵权的民事责任于法有据，一审法院予以支持。

赔偿损失数额方面，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；

确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

”本案不正当竞争的损害赔偿是依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第五条提起的诉讼，故不正当竞争的损害赔偿额可参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法确定。

本案中，因当事人对欧派公司因商标侵权及不正当竞争行为所受到的实际损失、陈庆华、乔声公司因侵权行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑陈庆华、乔声公司侵权的主观过错程度、经营规模、侵权行为的性质、期间、后果等情节，包括陈庆华的侵权行为为销售行为，乔声公司的侵权行为为生产、销售行为，陈庆华、乔声公司均实施了侵害欧派公司商标权及不正当竞争行为，侵权商品为单炉燃气灶，售价较低，一审法院在（2018）粤0604民初2037号及2293号两案中已判令乔声公司就其生产的侵权燃气灶产品向欧派公司赔偿等情况，欧派公司“欧派”字号及商标知名度较高，以及制止侵权行为的合理费用（包括公证费、律师费，虽未举证证实，但欧派公司确实委托律师参与了诉讼，进行了公证取证，该部分支出客观存在）等因素，一审法院酌定陈庆华赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支共计10000元，乔声公司赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支共计28000元。

欧派公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二条、第五条第三项、第二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、陈庆华于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害欧派公司第4378572号“”注册商标专用权及企业名称权的商品，即停止销售标有“”“广东欧派科技有限公司”标识的“116钢内旋”单炉燃气灶；

二、乔声公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害欧派公司第4378572号“”注册商标专用权及企业名称权的商品，即停止生产、销售标有“”、“广东欧派科技有限公司”标识的“116钢内旋”单炉燃气灶；

三、乔声公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支合共28000元；

四、陈庆华于判决发生法律效力之日起十日内赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支合共10000元；

五、驳回欧派公司的其他诉讼请求。

如陈庆华、乔声公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给欧派公司。

案件受理费2300元，由欧派公司负担950元，陈庆华负担150元，乔声公司负担1200元。

二审期间，乔声公司围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

本院对乔声公司提供的证据经审查认定：本院对乔声公司提供的证据的真实性、合法性予以认定，对其关联性在下文一并认定。

经审理，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，双方在二审争议的焦点为：乔声公司是否生产、销售了侵权商品。

在本案中，乔声公司在二审期间提供了标注的企业名称、地址均与其工商登记资料一致的产品外包装箱、使用说明书等，用以证明侵权商品并非其生产、销售。

但乔声公司提供的上述证据并不能否定其曾在侵权商品的外包装上标注“生产基地：佛山市顺德区乔声电器有限公司地址：容桂容里工业区XX号”的事实，且该事实已为发生法律效力的(2018)粤0604民初2037号及2293号民事判决所认定。

乔声公司又认为他人使用了“生产基地：佛山市顺德区乔声电器有限公司地址：容桂容里工业区XX号”的信息生产、销售侵权产品，并称已调查到制假者，但乔声公司未能提供证据证明其主张的事实。

据此，欧派公司主张乔声公司为本案侵权商品的生产、销售者的理由充分，一审法院予以采纳正确。

上述侵权产品已在市场上流通，欧派公司已提供充分证据证明陈庆华销售了本案侵权产品，因乔声公司没有证据证明欧派公司与陈庆华串通损害乔声公司的合法权益，则陈庆华是否直接向乔声公司购买本案侵权产品，以及陈庆华是否到庭参加诉讼，均不影响本案认定乔声公司生产、销售了本案侵权产品。

综上所述，乔声公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由上诉人佛山市顺德区乔声生活电器有限公司负担。

本判决为终审判决。