云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民初333号原告：贺莉娟，女，1983年8月9日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。

委托诉讼代理人：谷汝，湖南权度律师事务所律师，特别授权代理。

被告：昆明市盘龙区斌芝小吃店,经营场所:昆明市盘龙区鼓楼路********。

经营者：陈斌，男，1985年11月11日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。

被告：陈斌，男，1985年11月11日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。

以上两被告的委托诉讼代理人：王宇瀛，云南诚者律师事务所律师，特别授权代理。

原告贺莉娟与被告昆明市盘龙区斌芝小吃店（以下简称斌芝小吃店）、陈斌侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年1月22日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人谷汝以及被告昆明市盘龙区斌芝小吃店、陈斌的委托诉讼代理人王宇瀛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵犯原告第7499788号“德天顺”注册商标专用权及不正当竞争行为；

2、请求判令被告斌芝小吃店在美团外卖平台点菜界面以图片形式发布声明消除影响；

3、请求判令两被告赔偿原告经济损失179461元，维权合理支出28415元（公证费5500元，差旅费7915元，律师费15000元），共计人民币207876元；

4、本案的诉讼费、保全费用由两被告承担。

事实和理由：第7499788号“德天顺及图”商标于2010年11月21日获国家工商行政管理总局商标局核准注册，核准服务项目为第43类“饭店、餐馆”，原告系上述注册商标的注册人，目前该商标处于有效状态。

从2019年10月开始，原告在昆明的美团外卖平台发现由被告陈斌经营的被告斌芝小吃店的店铺在未经原告授权的情况下，擅自使用原告享有的“德天顺”商标，美团界面标注的各种宣传语如“二十年长沙老字号”、“盖码饭中的爱马仕”，并且在其门店使用“德天顺.湘菜盖码饭”作为门头，皆对消费者造成混淆，认为被告斌芝小吃店系原告在昆明开的分店，两被告的行为侵犯了原告的商标专用权及构成不正当竞争。

被告斌芝小吃店自10月份核准经营，违法使用“德天顺”品牌并借助其号召力，获得了月售7079的单量，在美团外卖平台遥遥领先其他商家。

两被告的行为已经严重侵害了原告合法享有的“德天顺”商标专用权，并对“德天顺”品牌商誉造成不良影响。

现原告为维护自身合法权益，特诉至本院，请求支持原告的诉讼请求。

两被告辩称，1、被告陈斌没有实体经营店，只是通过网络平台进行销售，没有侵害原告的商标。

原告的商标注册在第43类餐厅、饭店等实体经营店，并没有在第35类商标进行注册。

被告在美团的外卖平台上发布其商品信息，通过电子网络平台进行宣传销售，其没有在上述第43类实体店经营，不构成侵权。

被告在美团平台上进行商品展示和服务已向美团提供了相关资料并通过审核，也说明原告商标保护只是在第43类不包括35类。

2019年11月，原告向昆明市五华区市场监管、盘龙区市场监管对被告进行投诉，经市场监管部门受理后，认为被告不侵权。

2、原告诉请的经济损失179461元及维权费28415元没有事实依据，不应得到支持。

原告不能证明其因侵权遭受的经济损失或者两被告获利为179461元，被告斌芝小吃店自成立至原告投诉经营不到一个月没有盈利。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

本案的争议焦点为:1、两被告经营中使用的标识是否侵犯了原告第7499788号“德天顺”文字及图形注册商标专用权；

2、两被告的行为是否构成不正当竞争；

3、如上述侵权成立，应如何承担民事责任。

针对诉讼请求，原告向法庭提交了如下证据：1、商标注册证；

2、公证书；

3、德天顺美团界面；

4、德天顺门店照片；

5、新闻宣传；

6、委托代理合同、发票；

7、差旅费明细及发票；

8、公证费发票；

当庭补充提交证据：9、德天顺门店照片及营业执照（证据4补充）；

10、公众号文章（证据5补充）；

11、德天顺销量截图；

12、湘菜促进协会证明；

13、侵权赔偿计算依据及方法；

14、发票（证据7补充）。

两被告未向本院提交证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方有争议的证据，本院结合争议焦点在下文予以综合评判。

经审理，本院确认如下法律事实：第7499788号“德天顺”文字及图形注册商标的注册人系原告，该商标核定使用服务项目为第43类：餐厅；

饭店；

餐馆；

快餐馆；

茶馆；

假日野营住宿服务；

自助餐厅；

寄宿处；

流动饮食供应；

住所（旅馆、供膳寄宿处）（截止）。

该商标有效期自2010年11月21日至2020年11月20日。

2009年4月24日，原告成立名称为长沙市天心区德天顺盖码饭店的个体工商户；

2013年5月6日，原告成立名称为长沙市岳麓区德天顺盖码饭店二店的个体工商户；

2017年3月24日，原告成立名称为长沙市芙蓉区德天顺盖码饭都正街店的个体工商户；

2019年10月28日，湖南省湘菜产业促进会出具证明载明，德天顺品牌创立于2004年，是长沙第一家盖码饭店，开创了一个全新的快餐品类。

作为首批加入该会的餐饮外卖分会企业，德天顺一直是盖码饭品类的标杆品牌，为推动湘菜产业发展做出了被业内和社会认同的突出贡献。

2018年2月21日，长沙美食通公众号发表名为“这家卖了33年盖码饭，都说它是长沙盖码饭界的鼻祖？

！

”的文章。

2019年2月24日，“长沙潮生活”公众号发表名为“你离开了长沙，离开了金记声声乌龙德天顺鸭掌筋大盆牛蛙”的文章。

上述两篇文章对德天顺盖码饭进行介绍。

2019年11月20日，原告的授权代理人黄高兴向云南省昆明市国信公证处申请办理保全证据公证。

2019年11月28日中午十二点五十分，公证人员在黄高兴的带领下来到云南省昆明市路敷泽村附近的一栋建筑物面前，公证人员到现场后分别使用各自手机内的地图ＡＰＰ进行了位置定位并截屏保存。

保全活动开始后，由黄高兴使用公证员的手机对现场进行拍摄。

保全结束后，现场取得两张照片，并于2019年12月4日由云南省昆明市国信公证处作出（2019）云昆国信证字第92740号公证书。

该公证书所附其中一照片显示该建筑商铺楼上有一门头标有“德天顺湘菜盖码饭鼓楼店”的铺面。

2019年11月28日，云南省昆明市国信公证处公证员张某及助理何宇对张某手机进行了清洁性检查，确认该手机可以正常连接上网，打开手机输入数字密码解锁需要保全的手机，并同时按下手机“开关按键”和“ｈｏｍｅ键”；

上划手机下拉菜单，点击“屏幕录制”图标，点击“设置”图标进入设置菜单，点击“无线局域网”图标进入无线局域网设置界面，关闭“无线局域网”功能，点击“蓝牙”图标进入蓝牙设置界面，点击“蜂窝移动网络”进入蜂窝移动网络设置界面，点击“照片”图标进入该界面，点击“设置”图标进入设置界面，点击“通用”选项进入设置界面，点击“关于本机”选项进入设置界面，返回“通用”选项点击“ｉｐｈｏｎｅ储存空间”选项，点击“最近删除相簿”清空选项，显示“已删除保留在最近删除相簿中的所有照片和视频”，返回手机主界面，并点击“ＡＰＰｓｔｏｒｅ”图标，输入美团外卖，点击下载按键下载完成，点击“打开”图标，进入到“美团外卖”ＡＰＰ界面，使用公证人员张某手机号码登录，在搜索栏输入“德天顺”进行搜索，点击“德天顺湘菜.盖码饭（鼓楼路店）”进行浏览，公证员对此次浏览页面进行截屏并保存图像，并于2019年12月4日由云南省昆明市国信公证处作出（2019）云昆国信证字第92708号公证书。

该公证书记载照片显示：美团ＡＰＰ显示的商家名称为“德天顺湘菜.盖码饭（鼓楼路店）”，商家点餐页面图标上使用“德天顺”字样，商家显示营业执照为“昆明市盘龙区斌芝小吃店”，经营者为陈斌。

原告为此支付公证费、律师费等费用。

另查明，被告昆明市盘龙区斌芝小吃店系2019年10月10日成立的个体工商户，经营范围为餐饮服务，预包装食品的销售。

经营者系被告陈斌。

本院认为，争议焦点1,被告经营中使用的标识是否侵犯了原告第7499788号“德天顺”文字及图形注册商标专用权；

原告系第7499788号“德天顺”文字及图形商标的注册人,其享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定,本法有关商品商标的规定,适用于服务商标;第五十七条第（一）（三）项，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告斌芝小吃店在其店铺门头、“美团APP”网页点餐界面以及食品包装袋、筷套上使用的“德天顺”文字及图形字样,具有识别商品和服务来源的作用，系商标法意义上的使用。

经比对，被告斌芝小吃店在美团APP上从事餐饮服务,与原告第7499788号“德天顺”注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别，被告斌芝小吃店使用的“德天顺”文字及图形标识与原告第7499788号“德天顺”注册商标仅在“德天顺”图形与“德天顺”汉字上下排列顺序不同，并且在“德天顺”图形及文字中间中有较小字体“DETIANSHUN”拼音，二者在视觉上基本无差别，属于相同商标；

被告斌芝小吃店在相同服务上使用与原告第7499788号“德天顺”注册商标相同的标识，使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其与原告提供的餐饮服务有特定联系，故被告斌芝小吃店的行为侵犯了原告第7499788号“德天顺”注册商标专用权。

至于被告陈斌辩称被告斌芝小吃店没有进行实体经营，只是通过网络平台进行销售，其服务类别为35类，与原告第7499788号“德天顺”注册商标核定使用的第43类服务类别不相同，其没有侵害原告该注册商标专用权。

本院认为，被告斌芝小吃店即使没有进行实体经营，其在美团发布的商家信息并不仅仅提供线上商业信息，展示商品和服务，而是可以直接销售商品或服务，无论被告斌芝小吃店采用线上或者线下的经营模式，结合其营业执照的经营范围，均属于经营餐饮服务，其服务类别不属于《类似商品和服务区分表》第35类规定的“广告、商业经营、商业管理、办公事务”类别，而是与原告的第7499788号“德天顺”商标注册核定使用的第43类餐厅、饭店相同，故其辩解无事实和法律依据，本院不予支持。

争议焦点2,庭审中，原告明确两被告在包装袋、筷套上使用的包装是擅自使用原告有一定影响的商品包装，构成不正当竞争行为。

本院认为，根据《反不正当竞争法》第六条的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

原告主张该项行为构成不正当竞争，应满足以下条件：原告的商品或服务具有一定知名度；

被告在包装袋、筷套上的包装属于特有包装，具有区别商品来源的显著特征；

被告在包装袋、筷套上的使用的包装与原告的包装袋、筷套相同或近似，可能导致混淆。

结合本案，无论原告主张的德天顺盖码饭是否属于知名商品，原告公证保全的被告使用的包装袋、筷套的图片并不能完全展示被诉侵权包装袋、筷套的构成元素、排列、色彩及其组合，无法进行比对，并且原告提供的证据不足以证实其包装袋、筷套包装具有区别商品来源的显著特征，属于特有包装，故原告的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。

原告主张被告斌芝小吃店在美团APP的点餐界面使用“德天顺，二十年老字号”字样属于擅自使用他人有一定影响的字号，构成不正当竞争。

本院认为，企业字号是企业名称的简称，原告在其经营的多家个体工商户的营业执照上载明其名称为“德天顺盖码饭”，故“德天顺”为其字号。

“德天顺”既为注册商标，也为企业字号，本院对于原告主张两被告在美团界面以及店铺门头上使用“德天顺”字样构成商标侵权的行为已予以认定，对同一侵权行为，不再适用《反不正当竞争法》予以调整，故对其认为两被告的该使用行为构成不正当竞争，本院不予支持。

争议焦点3，关于责任的承担。

对于原告要求两被告承担侵权责任的诉讼请求，根据最高人民关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息。

本案中，被告斌芝小吃店的经营者为被告陈斌，故应列被告斌芝小吃店为当事人，被告斌芝小吃店为承担侵权民事责任的主体。

对于原告要求停止侵害原告第7499788号“德天顺”注册商标专用权的行为，属于制止侵权行为的合理请求，本院予以支持。

对于原告要求被告在美团外卖平台点菜界面以图片形式发布声明消除影响的诉讼请求，原告并未提交证据证明被告的侵权行为对其商誉造成了一定影响，故对其诉讼请求，本院不予支持。

对于原告要求被告赔偿经济损失及维权支出合理费用共计207876元的诉讼请求，本院认为，因原告未提交证据证明其因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，在无法查明原告损失与被告获利的前提下，本院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、被告经营规模及范围、时间、被告主观过错等情节，酌定由被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币20000元。

综上所述，原告诉讼请求部分成立，其相应诉讼请求应得到支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下：一、被告昆明市盘龙区斌芝小吃店应在本判决发生法律效力之日起立即停止实施侵害原告贺莉娟享有的第7499788号“德天顺”注册商标专用权的行为；

二、被告昆明市盘龙区斌芝小吃店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告贺莉娟经济损失及维权合理费用共计人民币20000元；

三、驳回原告贺莉娟的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4418元，由原告贺莉娟负担人民币1418元，由被告昆明市盘龙区斌芝小吃店负担人民币3000元。

如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。