黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终186号上诉人（一审被告）：牡丹江市稻香村食品厂，住所地黑龙江省牡丹江市西安区卡路村99号。

法定代表人：王春友，该厂厂长。

委托诉讼代理人：邵再旭，黑龙江国安律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：苏州稻香村食品有限公司，住所地江苏省苏州工业园区唯亭唯文路19号。

法定代表人：沈根富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周建新，北京浩天信和（成都）律师事务所律师。

一审被告：牡丹江市东安区百家姓超市福民店，住所地黑龙江省牡丹江市东安区东四条路福民街。

经营者：刘焕明，男，1972年11月21日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省牡丹江市东安区。

上诉人牡丹江市稻香村食品厂（以下简称牡稻食品厂）因与被上诉人苏州稻香村食品有限公司（以下简称苏稻食品公司）、一审被告牡丹江市东安区百家姓超市福民店（以下简称百家姓超市福民店）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民初104号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

上诉人牡稻食品厂的委托诉讼代理人邵再旭，被上诉人苏稻食品公司的委托诉讼代理人周建新，一审被告百家姓超市福民店的经营者刘焕明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

牡稻食品厂上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回苏稻食品公司的诉讼请求，诉讼费用由苏稻食品公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定案涉商品侵犯了苏稻食品公司的注册商标专用权没有事实及法律依据。

牡稻食品厂使用的“稻香村”文字与案涉注册商标使用的文字及图形有着明显的差异。

“稻香村”是牡稻食品厂注册的企业字号，如何使用企业字号是企业应有的权利，对此法律和商业惯例没有禁止性规定，牡稻食品厂对此不负有举证责任，原审判决错误分配了举证责任。

“稻香村”文字并非苏稻食品公司独家专属使用，该文字的注册商标也不止一个，一审判决对该事实没有充分考虑。

二、一审判决赔偿数额过高，没有调查即直接作出认定，适用法律错误。

苏稻食品公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，不同意牡稻食品厂的上诉请求及理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

苏稻食品公司向一审法院起诉请求：1.百家姓超市福民店停止销售由牡稻食品厂生产的标有“稻香村”字样的商品；

2.牡稻食品厂立即停止在其生产、销售的商品上突出使用“稻香村”字样；

3.牡稻食品厂在合理期限内到工商行政管理机关办理企业名称变更手续，变更后的企业名称中不得含有“稻香村”字样；

4.百家姓超市福民店赔偿苏稻食品公司经济损失10万元人民币；

5.牡稻食品厂赔偿苏稻食品公司经济损失40万元人民币；

6.牡稻食品厂、百家姓超市福民店连带赔偿苏稻食品公司为制止侵权行为的合理支出1483元人民币；

7.本案诉讼费由牡稻食品厂、百家姓超市福民店承担。

一审法院认定事实：1980年12月22日，苏州糕点厂经核准开业。

1986年6月12日，其企业名称经核准变更为苏州稻香村食品厂。

2011年10月14日，其企业名称经核准变更为苏州稻香村食品厂有限公司（以下简称苏稻食品厂公司）。

2004年3月24日，苏州稻香村食品工业有限公司（以下简称苏稻工业公司）成立，经营范围包括糕点、面包烤制、饼干生产等。

2004年11月14日，苏稻工业公司经商标局核准受让第352997号“稻香村DXC及图”注册商标，核定使用商品为第30类果子面包、糕点，有效期经核准续展至2029年6月29日。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局作出批复，认定第352997号“稻香村DXC及图”注册商标为驰名商标。

2015年9月22日，苏稻工业公司与苏稻食品厂公司签署吸收合并协议，约定由苏稻食品厂公司吸收苏稻工业公司而继续存在，苏稻工业公司解散并注销，在相关工商变更手续办理完成之日起，苏稻工业公司所有财产和债权由苏稻食品厂公司享有，债务也由苏稻食品厂公司承担。

2015年9月25日，苏稻食品厂公司在《苏州日报》刊登《公司合并吸收公告》。

2015年11月9日，苏稻食品厂公司变更企业名称为苏稻食品公司。

2015年12月24日，苏稻工业公司经江苏省苏州工业园区工商行政管理局核准办理注销登记。

2016年11月27日，苏稻食品公司经商标局核准受让取得第352997号“稻香村DXC及图”注册商标。

2006年至2015年间，苏稻工业公司生产的稻香村月饼曾多次获得“中国名饼”、“国饼十佳”、“金牌月饼”等荣誉。

苏稻工业公司还曾被中国烘烤食品糖制品工业协会评为2014、2015年全国月饼质量安全优秀示范企业。

牡稻食品厂于2002年8月20日成立，法定代表人王春友，经营范围为糕点（烘烤类糕点、月饼）。

2004年10月20日，牡稻食品厂获得黑龙江省绿色科技研究会颁发的畅销知名品牌荣誉证书；

2006年5月，牡丹江市政府食品放心工程办公室、牡丹江市食品行业协会推荐稻丰牌月饼、速冻食品为放心食品品牌；

2006年8月，牡稻食品厂获得黑龙江省放心食品行业协会颁发的黑龙江省放心食品品牌证；

2013年10月，牡丹江市食品行业协会推荐稻丰牌月饼、汤圆、速冻食品为2014年至2017年放心食品品牌。

百家姓超市福民店于2015年1月9日成立，经营者为刘焕明，经营范围预包装食品、婴幼儿配方乳品、散货、散包装食品等。

2018年9月12日，苏稻食品公司的委托代理人徐剑峰、杨晓东与黑龙江省牡丹江市雪城公证处工作人员来到牡丹江市东安区东四条路福民街百家姓超市福民店连锁店，在公证员张某、公证辅助人员李永帧面前，徐剑峰、杨晓东以普通消费者身份选择购买了外包装带有“稻香村”字样的月饼42份（以下称涉案商品）。

百家姓工作人员带领徐剑峰、杨晓东来到百家姓超市收银台，杨晓东在收银台前现金付款后，服务员依据所购商品价格向杨晓东开具《黑龙江省国家税务局通用手工发票》一张及现金付款凭证一张，并对公证物进行了封存。

针对上述内容，黑龙江省牡丹江市雪城公证处出具了（2018）黑牡雪证内经字第61号公证书。

一审法院当庭开启公证物，显示涉案商品外包装袋正面印有“牡丹江稻香村”字样，其中“稻香村”三个字被突出放大使用在涉案商品包装袋中间偏左位置。

外包装袋正下方标注有“黑龙江省牡丹江市稻香村食品厂”。

庭审中，百家姓超市福民店称涉案商品是从牡稻食品厂购进，牡稻食品厂亦认可涉案商品是其生产且百家姓超市福民店是从其厂购进涉案商品。

一审法院认为，商标注册人对其经核准注册的商标享有专用权。

根据查明的事实，苏稻食品公司经商标局核准受让取得涉案第352997号“稻香村DXC及图”注册商标，自该商标核准转让之日即2016年11月27日起享有专用权。

因苏稻食品公司对第352997号注册商标原权利人苏稻工业公司进行了吸收合并，继承了苏稻工业公司的全部债权债务，苏稻工业公司业已注销，故根据《中华人民共和国民法总则》相关规定，苏稻食品公司作为权利义务承受人有权针对注册商标核准转让之日前发生的侵权行为提起诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正,以下简称《商标法》）的有关规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为。

同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，首先，牡稻食品厂的企业字号中的“稻香村”与苏稻食品公司具有较高知名度的第352997号“稻香村DXC及图”注册商标的主要识别部分“稻香村”文字相同，已构成企业字号与他人注册商标相近似的情形；

其次，涉案商品外包装袋正面显著位置印制有“牡丹江稻香村”字样，其中“稻香村”三个字被突出放大使用在涉案商品包装袋中间偏左位置；

第三，涉案商品外包装袋正面下方位置再次标注了生产方的企业名称“牡丹江市稻香村食品厂”。

考虑到第352997号“稻香村DXC及图”注册商标的知名度，且牡稻食品厂未能举示证据证明该企业名称使用方式符合商业惯例。

同时，涉案商品与第352997号“稻香村DXC及图”注册商标核定使用的商品糕点属于同类商品。

综上，涉案商品对“稻香村”文字的使用方式足以起到识别商品来源的作用，属于在与第352997号“稻香村DXC及图”商标核定使用商品相同的商品上突出使用与该商标相近似的企业字号，涉案商品上虽另外标注了牡稻食品厂的注册商标，但仍易使相关公众误认为其与苏稻食品公司存在某种关联关系，进而产生混淆、误认，故涉案商品侵犯了第352997号“稻香村DXC及图”注册商标专用权。

苏稻食品公司的前身“苏州稻香村食品厂”于1986年开始使用“稻香村”作为其企业字号，而牡稻食品厂于2002年成立并一直使用“稻香村”文字作为其企业字号，其使用该字号亦有其渊源。

对此一审法院认为，苏稻食品公司虽使用“稻香村”字号在前，但牡稻食品厂系在苏稻工业公司2004年取得第352997号“稻香村DXC及图”注册商标专用权前先行使用该字号，且经过其长期使用在当地具有一定知名度，由于双方使用“稻香村”作为企业字号在市场上已共存多年，如牡稻食品厂规范使用其企业名称不会造成消费者的混淆、误认。

因此，苏稻食品公司要求牡稻食品厂变更企业名称的诉讼请求，不予支持。

根据《商标法》的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据百家姓超市福民店当庭陈述，可认定其作为涉案商品的销售者，系从具有生产资质的月饼生产者即牡稻食品厂处取得涉案商品，符合法律规定的免于承担赔偿责任的条件，依法不承担赔偿责任，仅需承担停止销售的责任。

关于赔偿经济损失的数额，《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

具体到本案，鉴于苏稻食品公司因侵权所受损失及百家姓超市福民店、牡稻食品厂因侵权获取的经济利益数额难以确定，一审法院依法适用法定赔偿方式确定损害赔偿数额。

考虑到苏稻食品公司注册商标的知名度和声誉，牡稻食品厂侵权行为的性质、情节及主观过错程度，牡稻食品厂的经营规模及涉案侵权商品价格等因素，对苏稻食品公司主张牡稻食品厂赔偿其经济损失40万元的诉讼请求予以部分支持。

关于苏稻食品公司主张其为诉讼支付的合理费用，对购物费483元予以全额支持。

公证费1000元苏稻食品公司虽未提供票据原件，但其主张合理，亦全额予以支持。

一审法院据此判决：一、自判决生效之日起，百家姓超市福民店、牡稻食品厂立即停止侵害第352997号“稻香村DXC及图”注册商标的行为，即立即停止生产、销售侵害苏稻食品公司第352997号“稻香村DXC及图”注册商标专用权的月饼产品；

二、牡稻食品厂于判决生效之日起十日内赔偿苏稻食品公司经济损失100000元及合理支出费用1483元，两项共计101483元；

三、驳回苏稻食品公司其他诉讼请求。

案件受理费8815元，由牡稻食品厂负担。

本院二审期间，牡稻食品厂围绕上诉主张提交了如下证据：证据一、牡工商处字（2019）第001号处罚决定书一份，意在证明行政机关已经对牡稻食品厂进行了行政处罚。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款关于“工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁”的规定，牡稻食品厂不承担民事赔偿责任。

证据二、《增值税纳税申报表》若干份，意在证明2018年1月至2020年6月牡稻食品厂总计销售额为48000余元，一审判决赔偿数额过高。

苏稻食品公司对上述证据质证认为：对证据一的真实性无异议，但牡稻食品厂对法律规定的理解有误，牡稻食品厂受到行政处罚后也应承担对苏稻食品公司的民事赔偿责任。

对证据二的真实性有异议，牡稻食品厂的税务申报不符合企业正常的收入状况。

本院对上述证据审查认为，证据一能证明牡稻食品厂因涉案侵权行为已经受到了牡丹江市市场监督管理局的行政处罚，但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款并非免除民事赔偿责任的规定，知识产权民事保护和行政保护是并行的保护模式，侵权人在承担行政责任之后，并不能免除民事责任的承担，该证据不能证明牡稻食品厂可以免除赔偿责任。

证据二系牡稻食品厂自行申报的税务数据，不能充分反映牡稻食品厂的经营状况，本院对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为:根据牡稻食品厂上诉的事实和理由，本案二审争议的焦点问题为以下问题：一是牡稻食品厂使用“稻香村”字样是否构成商标侵权的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，苏稻食品公司的第352997号“稻香村DXC及图”注册商标为驰名商标，在该商标中“稻香村”起到主要识别作用。

牡稻食品厂将与苏稻食品公司第352997号“稻香村DXC及图”注册商标相近似的文字“稻香村”作为企业字号并在相同商品上突出使用，容易使相关公众误认为其与苏稻食品公司存在某种关联关系，进而产生混淆、误认，侵犯了第352997号“稻香村DXC及图”注册商标专用权。

二是关于赔偿数额问题。

根据《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，苏稻食品公司因侵权所受损失及牡稻食品厂因侵权获取的利益数额均难以确定，一审法院考虑到苏稻食品公司注册商标的知名度和声誉，牡稻食品厂侵权行为的性质、情节及主观过错程度，牡稻食品厂的经营规模及涉案侵权商品价格等因素，判决牡稻食品厂赔偿苏稻食品公司经济损失及合理支出费用101483元并无不当，本院予以维持。

牡稻食品厂关于一审判决赔偿数额过高的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，牡稻食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2329.66元，由牡丹江市稻香村食品厂负担。

本判决为终审判决。