福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终989号 上诉人（原审被告）：鲤城区黄大锋便利店，经营场所福建省泉州市鲤城区常泰街道奇树路9号（明新中学对面）。

经营者：黄大锋。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：陈成绩，福建智君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄利蕊，福建智君律师事务所律师。

上诉人鲤城区黄大锋便利店（以下简称黄大锋便利店）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1815号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

黄大锋便利店上诉请求：撤销原判，驳回中粮公司诉讼请求，一、二审诉讼费由中粮公司承担。

事实和理由：一、原审认定中粮公司向黄大锋便利店购买的商品就是“华夏”葡萄酒证据不足。

一审中粮公司提交的公证仅能证明中粮公司有委托人向黄大锋便利店购买商品，但购买何种商品并无相关小票佐证。

虽然当庭开封的封存物品包装盒上标明“迎客隆超市”，但“迎客隆超市”是何时、何人打上去的，并无相关证据证明，不能因为被诉侵权产品上注明“迎客隆超市”就认定黄大锋便利店销售了被诉侵权产品。

二、即使黄大锋便利店销售了被诉侵权产品，原审判决赔偿金额也过高。

本案侵权数量一瓶，中粮公司除了公证保全的损失外，无法提供其他损失的证据，原审判决赔偿金额过高。

中粮公司答辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决合理合法，应予维持。

中粮公司向一审法院提出诉讼请求：1、黄大锋便利店立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的行为；

2、黄大锋便利店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币3万元；

3、黄大锋便利店承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明： 第4443289号“”注册商标原注册人为中国粮油食品（集团）有限公司，于2007年8月14日获准注册，注册有效期自2007年8月14日至2017年8月13日，核定使用商品为第33类“果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒（截止）”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2008年4月29日变更注册人为中粮公司，后续展注册有效期至2027年8月13日。

第7859361号“HUAXIA”注册商标注册人为中粮公司，于2011年1月7日获准注册，注册有效期自2011年1月7日至2021年1月6日，核定使用商品为第33类“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止）”。

中粮公司的涉案商标经其宣传、推广和使用，已具备较高知名度。

2018年10月31日，厦门立标知识产权代理有限公司委托代理人阙忠辉向厦门市开元公证处申请证据保全。

2018年11月24日，在公证员及公证处工作人员的现场监督下，到位于泉州市鲤城区标有“迎客隆超市”场所购买商品两件，并分别支付了22元、58元。

厦门市开元公证处见证了上述过程，并于2018年12月26日出具了（2018）闽厦开证内字第3862号公证书。

审理中，一审法院当庭拆封上述公证封存的物品，封存物品为一瓶葡萄酒，启封前快递包裹封存完整。

启封后，可见该瓶酒包装盒上标签注明“迎客隆超市”，标价58元，包装盒正面标有“华夏”及“HUAXIA”标识，包装盒后面注明青岛裕旺葡萄酿酒有限公司，该瓶葡萄酒上无中粮公司生产或授权标识。

一审法院认为，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，厦门市开元公证处依据相关人员的申请，对购买涉嫌侵权商品进行证据保全公证，并封存了相关物品。

上述公证行为未违反相关规定，应认定该公证行为合法、有效，可作为定案依据。

公证书中“迎客隆超市”主体信息、付款金额、收款人等信息经营者黄大锋均一一确认，黄大锋便利店认为未提供相应小票，无法证明购买商品就是公证物品，对该主张一审法院不予采纳。

中粮公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得了第4443289号“”、第7859361号“HUAXIA”注册商标，是上述注册商标的合法所有人。

上述注册商标现仍在有效期内，中粮公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标权人许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

被诉侵权商品与中粮公司上述注册商标核定使用商品中的“葡萄酒”均属于同一种商品。

涉案第4443289号商标由“华夏”繁体字构成，第7859361号商标由“华夏”拼音构成，被诉侵权标识亦由繁体字及拼音构成，与涉案商标相比对，二者的读音、含义均相同，字形类似，构成商标近似，涉案商标在消费者中具有较高知名度的情况下，相关消费者施以一般的注意力会产生混淆、误认。

黄大锋便利店销售侵犯中粮公司涉案注册商标专用权的商品，且未提交被诉侵权商品合法来源的证据，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于商标侵权行为的赔偿数额，由于中粮公司并未提供证据证明因黄大锋便利店侵权所受损失或黄大锋便利店因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，应当适用法定赔偿予以确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

一审法院综合考虑涉案商标知名度、涉案侵权商品种类、黄大锋便利店经营规模及侵权范围等因素酌定黄大锋便利店赔偿中粮公司包括为制止侵权所支出的合理开支在内的经济损失合计12,000元。

据此，一审法院判决：一、鲤城区黄大锋便利店应于判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第4443289号、7859361号注册商标专用权的商品；

二、鲤城区黄大锋便利店于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失12,000元；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费550元，由中粮集团有限公司负担50元，鲤城区黄大锋便利店负担500元。

二审中，双方均未提交新证据。

本院经审理查明：原审查明的事实属实。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，中粮公司一审提交公证书用以证明黄大锋便利店销售了被诉侵权产品。

公证书对被诉侵权产品购买和封存过程进行了记载并附照片，一审庭审中黄大锋便利店对公证封存物品的完整性没有异议，可以认定被诉侵权产品系黄大锋便利店销售。

黄大锋便利店上诉主张没有证据证明从其所经营的店铺购买的商品就是被诉侵权产品，与公证书记载内容不符，不予支持。

黄大锋便利店未经许可，销售使用了讼争商标的葡萄酒，其行为构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

鉴于本案现有证据无法确定中粮公司因被侵权所受到的损失或黄大锋便利店因侵权所获得的利益，也没有可以参照的商标许可使用费，本案应适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

一审法院综合考虑黄大锋便利店侵权行为的性质、销售价格、涉案注册商标的知名度以及中粮公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定的赔偿金额并无不当。

对黄大锋便利店有关原审判赔金额过高的上诉主张，不予支持。

综上所述，黄大锋便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人鲤城区黄大锋便利店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年七月六日 法官　助理　　陈美婷 书　记　员　　陈　楚 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。