山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁10行终76号上诉人（原审原告）文登区张建东装饰材料店，住所地威海市文登区龙山办横山路7-19号。

经营者张建东，男，1969年7月17日出生，汉族，个体工商户，住威海市文登区。

委托代理人张君丽，山东鲁文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）威海市文登区市场监督管理局，住所地威海市文登区圣经山路61号。

法定代表人王永利，局长。

出庭负责人田玲，副局长。

委托代理人田海助，该局法规科科长。

委托代理人金元福，山东中立达律师事务所律师。

上诉人文登区张建东装饰材料店（以下简称张建东装材店）与被上诉人威海市文登区市场监督管理局（以下简称文登区市场监管局）商标行政处罚一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003行初66号行政判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院认定，2019年3月22日，张建东装材店以105元/桶的价格购进桶身标注“立邦NEWMAX新时时丽亚光内墙乳胶漆净含量：17升”等字样的乳胶漆50桶，每10桶赠送1桶，共55桶。

销售价为130元/桶，经营额为7150元。

经廊坊立邦涂料有限公司鉴定，上述产品与其公司产品外观、标识或同批次留样不一致，并非其公司产品，属侵犯“立邦”注册商标专用权的假冒商品。

2019年5月30日，文登区市场监管局予以立案，并于同日依法扣押了张建东装材店尚未销售的案涉乳胶漆55桶，扣押期限为30日；

6月28日，文登区市场监管局决定将该行政强制措施的期限延长至2019年7月30日。

文登区市场监管局经调查取证后，于2019年7月9日对张建东装材店依法告知，张建东装材店未提出陈述、申辩，亦未要求听证。

2019年7月16日，文登区市场监管局对张建东装材店作出威文市监商标公处字[2019]0065号行政处罚决定书，责令停止侵权行为，并决定没收上诉人侵犯立邦注册商标专用权的涉案商品，罚款8000元。

张建东装材店不服，向原审法院提起行政诉讼。

原审法院认为，文登区市场监管局作为工商行政管理部门，有权对张建东装材店侵犯注册商标专用权的行为进行处罚。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三条第一款的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第五十七条第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。

对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

”《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”根据《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》第二百零六条裁量标准中较轻处罚情形的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，没有违法经营额或者违法经营额三万元以下的，没收侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，可以处三万元以下的罚款。

本案中，文登区市场监管局提供的证据可以证实张建东装材店销售侵犯立邦注册商标专用权的乳胶漆的事实。

张建东装材店购进案涉商品时未对商品的质量、来源等进行核实，在行政程序中提交的微信支付购货款截图等证据，不符合《商标法实施条例》第七十九条规定的情形，不能证明案涉商品是其合法取得的。

文登区市场监管局受案后，经依法告知，视情节对张建东装材店作出没收侵犯立邦注册商标专用权新时时丽亚光内墙乳胶漆55桶并罚款8000元的处罚，程序合法，处罚适当。

综上，文登区市场监管局作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当。

张建东装材店要求撤销文登区市场监管局作出的行政处罚决定，理由不成立，原审法院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回张建东装材店的诉讼请求。

上诉人张建东装材店不服原审判决，上诉称，1、《商标法实施条例》自2014年5月1日起施行，当时微信、支付宝等新媒体支付平台并未普及。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定，证据包括电子数据。

法庭应当与时俱进，结合当前市场同类主体经营交易习惯，认定上诉人提交的证明涉案乳胶漆合法取得的证据。

且《商标法实施条例》第七十九条并非完全列举条款，第（四）项系开放性兜底条款，被上诉人要求上诉人提交固定化证据，不符合法律规定。

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条中电子数据包括：用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息。

上诉人作为小本经营主体，在日常经营中与供货商交易额多则几千少则几十元，且每日除去正常的销售外还需盘点进货，不可能对每一次进货的供货商进行实质性审查，且上诉人系合法善意取得，已支付了货款，上诉人的经营活动应受鼓励与支持。

被上诉人作为国家行政机关，在上诉人提供了供货商的宣传手册、供货商联系人员的名片、微信转账记录等相关证据后，完全可以通过微信实名认证找到相关人员进行核实，且被上诉人也能够核实相关人员当时与供货商的关系，但被上诉人却把这种对上诉人来说不可能查证的责任强加给上诉人。

参考《中华人民共和国刑事诉讼法》疑罪从无的原则，以及《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条规定的精神，被上诉人没收上诉人涉案商品后，可以免除其他行政处罚。

2、上诉人没有侵犯注册商标专用权的行为，且未对商标专用权人造成任何损失。

涉案商品并未销售，根据《商标法》第五十七条第（三）款的规定，认定侵犯注册商标专用权的行为必须同时具备两个标准：销售且销售的商品侵犯注册商标专用权。

本案中，上诉人涉案商品并未销售，且上诉人对涉案商品是否为注册商标专用权商品并不知晓，因此上诉人的行为并不属于上述法律规定的侵犯商标权的行为。

综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。

请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人文登区市场监管局辩称，1、上诉人违法事实清楚，证据确凿。

2019年5月29日，被上诉人接到“12345政务服务热线群众反映事项转办单”，对所反映的上诉人销售假冒立邦乳胶漆行为予以查处。

经鉴定，上诉人经销的乳胶漆系侵犯“立邦”注册商品专用权商品。

上诉人认可其购进及经销涉案乳胶漆的事实，且无法提供供货商《营业执照》复印件、供货商《商标注册证》、购货发票等相关材料，其虽然提供了“立邦”乳胶漆宣传材料及名片、微信转账记录、货运单，但提供不出具有供货商信息的有效供货清单和购货单据、进货合同、营业执照、商标注册证、购货发票等材料，无法提供清晰明确的供货人，无法证明涉案乳胶漆系从上海丹纹工贸有限公司购进，无法证明涉案乳胶漆系合法取得并说明提供者。

上诉人作为专门经营装饰材料的经营者，其有义务调查供货商是否真实存在、是否具有经营资质，其完全能够在购买涉案乳胶漆时要求供货商提供《商标法实施条例》第七十九条规定的资料，其完全可以与交易人员进行沟通要求提供相关资料。

被上诉人从未否认电子证据属于证据的种类之一，但这与《商标法实施条例》第七十九条规定的各项资料并不冲突，且最关键的是上诉人提交的证据包括微信转账给个人的记录无法证明涉案乳胶漆是合法取得并说明提供者。

2、上诉人认可其经销涉案乳胶漆的行为，虽然被调查时尚未对外出售，但其经销的事实存在，该行为侵犯了商标所有权人的利益。

被上诉人适用《商标法》第三条、第五十七条第（三）项、第六十条第二款及《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》第二百零六条较轻处罚情形的规定，适用法律、法规正确，处罚适当。

上诉人所主张适用的《中华人民共和国刑事诉讼法》疑罪从无原则和《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条的规定精神，逻辑不通，且《中华人民共和国药品管理法实施条例》共八十条，不知上诉人所称第八十一条从何而来。

3、被上诉人对涉案违法行为立案、调查、告知以及行政处罚决定的作出与送达，均符合法律规定，程序合法。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人提交的证据一审期间已经质证，经审查，本院同意原审判决对证据的认证意见及认定的事实。

本院认为，《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

”第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标所有权。

第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。

对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

”根据上述法律规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，应予处罚。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

本案中，上诉人经销的乳胶漆侵犯“立邦”注册商品专用权，争议焦点在于其是否属于销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能否证明合法取得并说明提供者。

《商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”本案中，上诉人所提供的微信支付截图等证据不符合上述法律规定的情形，被上诉人认定上诉人无法证实涉案商品系上诉人合法取得，并无不当。

且上诉人所提供的名片、供货单等信息，无法证明涉案乳胶漆系从上海丹纹工贸有效公司购进，无法清晰明确说明提供者。

故被上诉人认定其侵犯注册商标专用权并予以处罚，符合法律规定。

《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》第二百零六条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，没有违法经营额或者违法经营额三万元以下的，没收侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，可以处三万元以下的罚款。

本案中，被上诉人根据上诉人违法情形，作出没收侵权商品并处8000元罚款的行政处罚，处罚适当。

被上诉人对涉案违法行为立案、调查、告知以及行政处罚决定的作出与送达，符合法律规定，程序合法。

综上，原审判决正确，依法应予维持。

上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人文登区张建东装饰材料店负担。

本判决为终审判决。