河北省衡水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀11刑终475号 抗诉机关衡水市桃城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）贾跃贤，男，1984年6月17日出生于河北省大名县，汉族，初中文化，在石家庄市高新区祁连街经营欧拉米苏蛋糕房，住石家庄市新华区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年5月30日被刑事拘留，同年6月30日转逮捕，现押于衡水市看守所。

辩护人王福增，河北合明律师事务所律师。

辩护人高征，河北庄铭律师事务所律师。

原审被告人韩伟（别名韩县委），男，1976年10月16日出生于河南省夏邑县，汉族，初中文化，在保定市莲池区东苑街333号经营万丰烟酒商行，住。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月30日转逮捕，现押于衡水市看守所。

原审被告人刘欣，男，1980年12月30日出生于河南省夏邑县，汉族，初中文化，在沧州市东光县府前街196号经营金豪名烟名酒店，住该店。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年6月6日被刑事拘留，同年6月30日转逮捕，2019年9月5日被取保候审。

衡水市桃城区人民法院审理桃城区人民检察院指控原审被告人贾跃贤、韩伟、刘欣犯假冒注册商标罪一案，于2019年8月23日作出（2019）冀1102刑初30号刑事判决。

宣判后，桃城区人民检察院提出抗诉，贾跃贤提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

衡水市人民检察院指派检察员郝静、检察官助理司洁荣出庭履行职务，贾跃贤、韩伟通过网络视频参加了庭审，刘欣到庭参加了诉讼，贾跃贤的辩护人亦到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判查明，2016年底至2018年3、4月间，被告人贾跃贤为谋取非法利益，在其邯郸市大名县娘娘庙村家中的养牛场内，采用以次充好的方式，将低端白酒灌入高端白酒瓶，制作“贵州茅台”、“板城和顺”、“泸州老窖”、“衡水老白干”、“五粮液”等假冒白酒，并销售给被告人韩伟、刘欣及韩丽英、刘东钊（另案处理）。

2018年5月31日，公安机关在贾跃贤制作假酒的窝点内查获假冒“衡水老白干”、“剑南春”等知名品牌白酒40余箱及制酒工具：U盘一个，激光打标机、压盖机、电脑主机各一台。

经有效鉴定，部分被扣押白酒均为假冒产品。

后经被告人贾跃贤交代，扣押的涉案白酒交易价格价值6770元。

被告人韩伟为了谋取非法利益，分别从贾跃贤、刘东钊处购买假酒予以销售。

2018年5月25日，公安机关在韩伟经营的万丰烟酒商行查获假冒“衡水老白干”、“剑南春”、“泸州老窖”等知名品牌白酒300余箱。

经有效鉴定，部分被扣押白酒为假冒产品。

经衡水市物价局价格认证中心鉴定：被告人韩伟涉案假冒知名品牌白酒价值546138元。

韩伟供认其中部分假酒系其从被告人贾跃贤处以3000余元购买。

被告人刘欣为了谋取非法利益，从贾跃贤处购买假酒予以销售。

2018年6月6日，公安机关在刘欣经营的金豪名烟名酒店查获假冒“衡水老白干”、“贵州茅台”、“国窖1573”等知名品牌白酒200余箱。

经有效鉴定，部分被扣押白酒为假冒产品。

其中部分假酒系刘欣从被告人贾跃贤处购买，二人以微信转帐及现金的方式结帐。

其中微信交易记录计9900元，现金交易计1万元，共计1.99万元。

经衡水市物价局价格认证中心鉴定，被告人刘欣涉案白酒价值186420元。

另查明，2017年至2018年间，被告人贾跃贤先后多次将其制作的假冒“贵州茅台”、“板城和顺”、“衡水老白干”、“五粮液”等知名品牌白酒销售给韩丽英。

二人以微信转账的方式进行结账，共计3.26万元。

2018年6月4日，公安机关在平山县韩丽英经营的龙龙烟酒门市查获部分假酒。

经有效鉴定，部分被扣押白酒为假冒产品。

2017年至2018年间，贾跃贤将自己制作的假冒的“衡水老白干”、“泸州”、“一亩泉”等知名品牌白酒销售给刘东钊，销售金额约4.5万元。

综上，被告人贾跃贤涉案白酒价值约10.7万元，被告人韩伟涉案白酒价值546138元，被告人刘欣涉案白酒价值186420元。

据此，原审法院认为，被告人贾跃贤未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人韩伟、刘欣明知是假冒注册商标的商品而予以销售，因意志以外的原因而尚未销售，其中韩伟销售金额数额巨大，刘欣销售金额数额较大，二被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。

到案后，被告人贾跃贤如实供述主要犯罪事实，依法可予从轻处罚。

被告人韩伟、刘欣因系犯罪未遂，到案后能如实供述其犯罪事实并揭发同案犯共同犯罪事实，故对韩伟依法可予减轻处罚，对刘欣依法可予从轻处罚。

公诉机关指控被告人贾跃贤、韩伟、刘欣的罪名成立，应予支持；

但关于三被告人的犯罪数额的指控，因在被告人韩伟处扣押的“一亩泉”、“保定大磨砂王”白酒，虽然河北保定酒业有限责任公司于2018年5月25日出具了鉴定证明书，证明该酒系假冒该公司产品，但该鉴定证明书中署名的二名鉴定人授权委托期限均自2018年6月至2020年6月，属无效鉴定；

在被告人贾跃贤处扣押的“丛台窖龄”酒,虽然丛台酒业股份有限公司出具了鉴定证明书，证明该部白酒系假冒该公司产品，但该鉴定证明书无鉴定人签名、无鉴定时间，属无效鉴定；

在被告人刘欣处扣押的“梦之蓝M6”、“梦之蓝M3”白酒，虽然江苏洋河酒厂股份有限公司出具了产品鉴定报告，证明该酒系假冒该公司注册商标产品，但该鉴定报告无鉴定日期，属无效鉴定；

故以上无效鉴定所涉及的白酒价值不应作为犯罪数额认定。

公安机关于2018年5月31日在刘东钊处扣押白酒并出具了扣押决定书、扣押清单，被扣押白酒涉及的河北保定酒业有限责任公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、衡水老白干酒业股份有限公司分别于5月24日、25日、29日出具了鉴定证明，鉴定时间早于扣押时间，上述鉴定程序违法，上述鉴定证明书不具有客观真实性，不应作为证据使用，综合考虑贾跃贤的供述，刘东钊、韩川的证言、转账记录等，贾跃贤销售给刘东钊的假酒销售金额认定为4.5万元。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第三十七条之一、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条的规定，判决： 一、被告人贾跃贤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币八万元。

二、被告人韩伟犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币二十八万元。

三、被告人刘欣犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币十万元。

四、禁止被告人贾跃贤自刑罚执行完毕之日起三年内从事酒类生产、销售及相关活动。

五、禁止被告人韩伟自刑罚执行完毕之日起三年内从事酒类生产、销售及相关活动。

六、禁止被告人刘欣自刑罚执行完毕之日起三年内从事酒类生产、销售及相关活动。

七、扣押在案的假酒一部均予以没收，由扣押机关衡水市公安局负责处理。

八、作案工具：激光打标机一台、压盖机一台、电脑主机一台、U盘一个均予以没收，由扣押机关衡水市公安局负责处理。

衡水市桃城区人民检察院抗诉意见。

1、关于贾跃贤的犯罪数额。

保定市公安机关于2018年5月31日扣押了刘东钊的白酒，相关白酒公司于2018年5月24日、25日、29日出具了鉴定意见，刘东钊于2018年5月24日被保定市公安机关抓获后，公安机关随即委托各涉案酒厂对刘东钊处的酒进行了鉴定，鉴定为假酒后，公安机关将该批假酒进行了扣押。

鉴定程序合法，应当采信。

对于在贾跃贤处扣押的“丛台窖龄”酒，鉴定证明书有鉴定人签名、有鉴定时间，应当对该鉴定书予以认定。

2、对在韩伟处扣押的“一亩泉”、“保定大磨砂王”白酒及在刘欣处扣押的“梦之蓝M6、M3”没有认定系错误，该涉案假酒鉴定结论合理，程序合法，应当予以认定。

综上，应当认定起诉书指控的数额。

衡水市人民检察院支持抗诉意见。

韩伟表示认罪悔罪，希望不要增加刑期。

刘欣表示认罪悔罪。

贾跃贤上诉称原判量刑重，其认罪悔罪，认可一审认定的犯罪数额，愿意积极缴纳罚金，希望从轻判处。

其辩护人的意见是：1、没有扣押贾跃贤手机的扣押清单，提取贾跃贤微信转账记录的过程没有提取人、见证人签字，仅出具办案说明，不符合《侦察机关办理刑事案件电子证据取得规则》第六条的规定，程序违法。

2、仅凭微信转账记录和口供认定犯罪数额证据不足。

特别是二审调取的刘东钊的证言，也证实二人之间的微信转账记录包含二人借款款项，贾跃贤的供述还包括真酒的款项。

微信转账记录不能单独证明犯罪数额。

根据最高院87号指导案例，对假冒注册商标犯罪数额的认定，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络电子销售数据、银行往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人记账等证据。

3、假酒的查获、扣押、保管、鉴定不符合法定程序。

一是保定公安机关创设了法律规定以外的一种侦查措施“证据保全”，扣押以前的证据保全系非法状态。

二是混用了侦查措施，用对人身的检查笔录代替勘验笔录。

三是依据《公安机关涉案财物管理若干规定》第八条，办案部门应当指定不承担办案工作的民警负责涉案财物的保管。

第十一条规定，公安机关没有保管条件的，应当委托有保管条件和资质的单位代为保管。

本案涉案白酒扣押前保管于个人仓库违法。

四是鉴定意见没有办案单位的委托手续、没有鉴定过程的证材，不符合鉴定意见的规定，应当驳回抗诉，维持原审对鉴定无效的认定。

本院认为，原判认定事实不清。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）、第二百四十四条之规定，裁定如下： 一、撤销衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102刑初30号刑事判决；

二、发回衡水市桃城区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。