浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0381民初4107号 原告：上海台享餐饮管理有限公司（统一社会信用代码913101060820752751），住所地上海市静安区共和新路 法定代表人：梅休，经理。

委托诉讼代理人：薛金豆，上海申浩律师事务所律师。

被告：龙港市钧欣纸塑制品加工厂（统一社会信用代码92330327MA2BU4Y1XK），住所地浙江省龙港市江滨路 经营者：沈少仙，女，1982年9月4日出生，汉族，住浙江省龙港市。

委托诉讼代理人：杨晓竹，浙江光正大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范定博，浙江光正大律师事务所律师。

原告上海台享餐饮管理有限公司（以下简称原告）与被告龙港市钧欣纸塑制品加工厂（以下简称被告）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人薛金豆、被告的委托诉讼代理人杨晓竹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第21074966号“”、第33232136号“”、第27154025号“”注册商标专用权的行为，不得擅自制造、销售印有与上述商标相同或近似标识的外卖包装；

2.判令被告赔偿原告经济损失25万元（含购买侵权实物和公证费等合理费用及律师费）；

3.本案诉讼费用由被告承担。

本案审理过程中，原告确认不以第27154025号“”注册商标专用权为依据提出诉讼主张。

事实和理由：原告成立于2013年，2014年公司旗下的炸鸡连锁品牌“叫了个炸鸡”在上海诞生，经过艰苦创业，凭借准确的市场定位和品牌策略，有效的经营理念和科学的管理，已发展成为消费者心中有口皆碑的“网红炸鸡”。

如今“叫了个炸鸡”品牌已成长为拥有近千家门店、足迹遍布全国数百座城市、国内炸鸡连锁店品牌中的佼佼者，在大众点评网和美团网等网站的月点单量和年点单量均傲居同类产品前列，在全国范围内具有较高知名度。

原告于2017年10月21日经申请获得第21074966号“”图形商标专用权，有效期至2027年10月20日；

于2019年10月7日经申请获得第33232136号“”图形商标专用权，有效期至2029年10月6日；

上述两个商标核定使用服务均为第43类包括餐厅、饭店、快餐馆等。

原告代理人发现被告在其1688平台经营的网店内，擅自销售印有原告“”相同标识的纸袋、防油纸等。

被告网店介绍中显示，其自身为印刷制造企业，即这些侵权标识的生产商。

因此被告的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、四项规定的侵害原告商标专用权的行为。

原告代理人以普通消费者身份，在公证员的公证下通过网购获得侵权产品，并在公证员的公证下完成开箱查验和封某，公证书号为（2019）沪新虹桥证经字第77号。

本案起诉前，原告代理人继续发现被告持续在网上平台销售侵权产品。

原告及其加盟商在提供快餐服务中，使用的外包装及配属包装均由上海界龙集团有限公司供应，符合国家强制标准（ＧＢ4806.8-2016食品安全国家标准之食品接触用纸和纸板材料及制品）的要求，而这些侵权产品均供应给山寨“叫了个炸鸡”快餐店，除了帮忙这些山寨快餐店侵害原告商标专用权外，还使得不符合食品安全要求的产品流入市场，侵害广大消费者健康。

为维护原告合法权益，保障广大消费者利益，原告依法起诉，请求判如所请。

被告辩称：1.被告系纸塑制品加工厂，制造、印刷纸包装，而原告第21074966号、第33232136号注册商标核定使用商品/服务为第43类餐饮、快餐店等，被告的经营范围与上述注册商标属不同类别，故被告并未侵害原告上述注册商标专用权。

2.被告在制造、印刷纸包装中使用的“鸡图形”系其于2017年2月2日创作的美术作品，并于2017年9月21日首次发表，后通过国家版权局进行作品登记，登记号为国作登字-2018-F-00633341，因此被告享有该美术作品著作权，有权使用该美术作品中的“鸡图形”。

虽然被告未对美术作品进行商标注册，但其创作时间及申请日期均早于原告第27154025号注册商标的申请日期，故被告并未侵害原告该注册商标专用权。

另外，原告第21074966号、第33232136号注册商标的初审公布时间也均晚于被告的美术作品创作时间。

原告未经被告授权同意，擅自印刷被告经国家版权局登记的美术作品，侵害了被告美术作品的著作权，被告对此保留另行起诉的权利。

3.即使法院认定被告侵害了原告注册商标专用权，被告在阿里巴巴网上销售涉案产品的总销售额为5027.2元，其中有9.6元销售额的产品为原告所购买，被告生产的纸包装盒产品的利润为销售额3%，即被告销售5027.2元纸包装盒产品所得到的纯利润约为150元。

现原告要求被告赔偿经济损失25万元，无事实和法律依据。

经审理，本院认定事实如下：2017年10月21日，原告经核准注册第21074966号“”商标，核定使用商品/服务为第43类包括餐厅、饭店、快餐馆等，注册有效期至2027年10月20日。

2019年10月7日，原告经核准注册第33232136号“”商标，核定使用商品/服务为第43类包括餐馆、快餐馆、饭店等，注册有效期至2029年10月6日。

后原告在多个城市授权他人使用上述注册商标。

2018年3月7日，原告的委托代理人杨某向上海市闵行公证处申请保全证据公证。

同日，在公证员和公证人员的监督下，杨某使用公证处电脑，打开ｗｗｗ.ｊｄ.ｃｏｍ网站，完成登录操作，随后进入店铺“锋庐厨具专营店”，在该店铺内以实付281元的价格购买了炸鸡外卖包装盒、包装袋、防油纸若干，订单编号为×××70，物流信息为百世快递7010××67784。

2018年3月21日，公证员和公证人员随同杨某来到快递代收点，由杨某签收运单编号为百世快递70104××7784的快递包裹，并带回公证处拆包，再由公证员对其中的物品进行拍照并封某，封某后物品交杨某保管。

根据公证书所附的封某实物显示，运单编号为百世快递70104××784快递包裹的寄件人为沈少仙，寄件地址为浙江省苍南县××镇××工业区××幢××号××楼，包裹内有包装盒、包装袋、防油纸若干，上面均标注“”标识。

2018年3月26日，上海市闵行公证处对上述过程出具了（2018）沪闵证经字第611号公证书。

2018年3月7日，原告的委托代理人杨某向上海市闵行公证处申请保全证据公证。

同日，在公证员和公证人员的监督下，杨某使用公证处电脑，打开ｗｗｗ.ｊｄ.ｃｏｍ网站，完成登录操作，随后进入店铺“鑫威家居专营店”，在该店铺内以实付193.8元的价格购买了炸鸡外卖包装袋、防油纸，订单编号为×××73，物流信息为百世快递70××34367。

2018年3月21日，公证员和公证人员随同杨某来到快递代收点，由杨某签收运单编号为百世快递70104××367的快递包裹，并带回公证处拆包，再由公证员对其中的物品进行拍照并封某，封某后物品交杨某保管。

根据公证书所附的封某实物显示，运单编号为百世快递701040××4367快递包裹的寄件人为沈少仙，寄件地址为浙江省苍南县××镇××工业区××幢××号××楼，包裹内有包装袋、防油纸若干，包装袋上均标注“”标识，防油纸上均标注“”标识。

2018年3月26日，上海市闵行公证处对上述过程出具了（2018）沪闵证经字第619号公证书。

2018年10月8日，原告的委托代理人陶勇刚、李某向联合信任时间戳服务中心申请可信时间戳认证。

根据可信时间戳认证证书及其文件显示，陶勇刚在阿里巴巴店铺“苍南县龙港钧欣纸塑制品加工厂”内以实付9.6元的价格购买了商品名称为“厂家专业生产批发定制现货叫了个鸡高低口小纸袋汉堡纸薯条袋”下的包装袋20个，订单编号为×××69，运单编号为百世快递713××0582。

后该快递包裹由李某收取，快递寄件人为沈少仙，寄件地址为浙江省苍南县××镇××工业区××幢××号××楼，包裹内有包装袋若干，上面均标注“”标识。

2019年1月11日，原告的委托代理人李某向上海市新虹桥公证处申请保全证据公证。

同日，公证员和公证人员随同李某来到快递代收点，由李某签收运单编号为百世快递713318××452的快递包裹，并带回公证处拆包，再由公证人员对其中的物品进行拍照并封某，封某后物品交李某保管。

随后，在公证员和公证人员的监督下，李某使用公证处电脑，打开ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站，完成登录操作，点击进入“已买到货品”，查看订单编号为314776××369156的订单详情、商品详情及店铺信息。

该笔订单的交易数量为1000个，交易金额为130元，物流信息为百世快递7133××83452；

其商品名称为“厂家专业生产现货汉堡纸叫了个鸡薯条袋鸡翅辣翅袋鸡肉卷纸袋”，价格按起批量不同分别为0.11元、0.12元、0.13元，30天内1000个成交，1条评价；

商品所在店铺为苍南县龙港钧欣纸塑制品加工厂，店铺详情页面显示其经营模式为生产厂家，专业生产汉堡盒、纸筒、高低口袋等，经营范围为纸塑制品加工（不含印刷）。

根据公证书所附的封某实物显示，运单编号为百世快递71331845583452快递包裹的寄件人为沈少仙，寄件地址为浙江省苍南县××镇××工业区××幢××号××楼，包裹内有包装袋若干，上面均标注“”标识。

2019年1月29日，上海市新虹桥公证处对上述过程出具了（2019）沪新虹桥证经字第77号公证书。

另查明，被告系个体工商户，成立于2013年9月22日，原名称为苍南县龙港钧欣纸塑制品加工厂，后于2020年7月9日更名为龙港市钧欣纸塑制品加工厂，经营范围为纸塑制品加工、销售(不含印刷)。

再查明，原告为证明其为本案支出的合理费用，向本院提交金额为2200元的公证费发票、20000元的律师费发票。

以上事实由原、被告陈述以及原告提供的商标注册证、原告部分加盟店照片、原告加盟店的线上点评记录、全国各门店名单、原告加盟合同及发票、（2019）沪新虹桥证经字第77号公证书、（2018）沪闵证经字第611号公证书、（2018）沪闵证经字第619号公证书、可信时间戳认证证书及订单详情、收货照片视频、公证费发票、律师费发票以及本院出示的企业信用信息公示报告等证据予以证实。

被告提交的作品登记证书、商标详细信息、销售记录、交易记录及照片等证据不能证明其主张的待证事实，本院不予确认。

本院认为，原告系第21074966号“”、第33232136号“”注册商标的专用权人，该些商标尚在保护期限内，法律状态稳定，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第四项的规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告未经原告许可，在网店中销售了带有“”、“”标识的包装盒、包装袋、防油纸。

经比对，被诉侵权的“”标识与原告第21074966号“”商标在视觉上基本无差别，构成相同商标；

与原告第33232136号“”商标相比较，二者在描绘对象、整体构图造型等方面基本相同，区别仅在于全身造型和半身造型，构成近似商标且足以混淆。

被诉侵权的“”标识，与原告第21074966号“”、第33232136号“”商标相比较，二者在描绘对象、整体构图造型等方面基本相同，仅在眼睛、嘴巴、脸型等处存在细微差别，构成近似商标且足以混淆。

被告在阿里巴巴网站登记的经营模式为生产厂家，宣传其专业生产汉堡盒、纸筒、高低口袋等，被诉侵权商品名称中标注“厂家专业生产”、“批发定制”等字样，结合被告的经营范围为纸塑制品加工、销售，同时被告未提供有效证据证明产品来源，可以认定被告实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。

因此被告的行为构成上述第四项“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”所指的行为，侵犯了原告涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于被告提出其对“叫了个炸鸡”美术作品享有著作权而不构成商标侵权的抗辩意见。

本院认为，我国法律对于著作权的获得是采取自动获得原则，作品著作权登记并不是著作权产生或者获得的必备条件，且我国对作品实行自愿登记制度，登记机关仅对申请进行形式上的审查，而不作实质性审查，登记机关发给的著作权登记证书仅是著作权归属的初步证据，并不具有绝对的证明效力。

本案中，被告主张在先著作权的依据仅是“叫了个炸鸡”美术作品登记证书，并无其他底稿、原件、合法出版物等证据予以佐证，同时也未提供证据证明该美术作品的创作时间早于原告涉案商标的注册时间，故本院对被告的该项抗辩意见不予采纳。

关于赔偿数额，由于原告因被侵权所受到的损失、被告因侵权所获得的利益以及商标许可使用费的数额均难以确定，原告主张适用法定赔偿，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、侵权产品的销售时间、规模、范围以及原告为维权支出了产品购买费、公证费、律师费等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失（含合理费用）合计50000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一、六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第四项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告龙港市钧欣纸塑制品加工厂立即停止生产、销售侵害原告上海台享餐饮管理有限公司第21074966号“”、第33232136号“”注册商标专用权的包装盒、包装袋、防油纸；

二、被告龙港市钧欣纸塑制品加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海台享餐饮管理有限公司经济损失（含合理费用）合计50000元；

三、驳回原告上海台享餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5050元，减半收取2525元，由原告上海台享餐饮管理有限公司负担1010元，被告龙港市钧欣纸塑制品加工厂负担1515元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审 判 员　赵章瑜 二〇二〇年八月十三日 代书记员　胡夏晨 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 ? 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；

情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。

权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；

义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；

单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。

拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；

确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

? 二、执行风险告知 ? 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。

人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。

这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

? 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；

权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。