新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终287号 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐高新技术产业开发区和平人家土火锅店，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

经营者：胡明嘉，男，1989年11月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。

上诉人（原审被告）：常伟，男，1973年5月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：索玉新，新疆世源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆伊力特实业股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。

法定代表人：陈智，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。

上诉人乌鲁木齐高新技术产业开发区和平人家土火锅店（以下简称和平人家土火锅店）、常伟因与被上诉人新疆伊力特实业股份有限公司（以下简称伊力特公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初577号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日通过法庭调查，未开庭审理了本案。

和平人家土火锅店、常伟共同委托诉讼代理人索玉新、伊力特公司委托诉讼代理人肖跃丽到庭参加调查。

本案现已审理终结。

和平人家土火锅店、常伟上诉请求：撤销一审判决第二项并改判为：和平人家土火锅店（经营者胡明嘉）、常伟赔偿伊力特公司经济损失50,000元。

事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。

一审法院已认定伊力特公司未举证证明其所受的损失和侵权人因该侵权行为所获得的经济利益，但仍判决上诉人赔偿经济损失150,000元，不仅违背了客观事实而且也超出了和平人家土火锅店和常伟能够承受的经济赔偿能力。

和平人家土火锅店自2013年8月22日开业以来从未销售过侵犯伊力特公司注册商标专用权的“伊力老窖”白酒，期间也从未受到过行政处罚，仅是在2018年12月4日购进误以为是正规厂家销售的“伊力老窖”白酒，还未流入市场和对外销售的情况下即被乌鲁木齐市公安局水磨沟区公安分局执法人员全部查处并罚没，所以和平人家土火锅店在本案当中也是受害人，其主观上不具有恶意销售侵害注册商标专用权商品的情形，同时经营者作为普通人也不具有专业判断涉案商标白酒真伪的能力。

常伟是日常经营粮油副食品销售批发的人员，此前也从未销售过“伊力老窖”白酒，在2018年12月4日从一个自称是伊力酒厂的销售人员处购进一批涉案的“伊力老窖”白酒，并在当时联系了和平人家土火锅店将上述“伊力老窖”白酒送至其店内，自公安机关将上述涉案“伊力老窖”白酒查处罚没后至今，常伟也没有对外销售过上述侵权商品。

伊力特公司所主张的赔偿数额明显过高，不符合《中华人民共和国商标法》第六十三条、第六十四条关于侵犯商标专用权赔偿数额的具体规定，请求二审法院依法改判。

伊力特公司辩称，一审法院认定上诉人构成商标侵权，且不构成合法来源的事实清楚，适用法律正确。

从查扣清单和现场照片来看，和平人家土火锅店已有销售行为，其辩称购进第二天即被查获没有任何证据可以证明。

和平人家土火锅店长期从事餐饮服务对购进白酒时应当查验供货者的许可证和相关的合法证明理应知晓，但仍购进大量侵权产品，又无合法来源凭证，主观上具有过错。

常伟长期从事粮油副食品经营，在明知没有酒类商品经营许可证的情况下，仍大量购进侵权产品，对外大肆销售，扰乱了市场经营秩序，主观恶意明显。

一审法院综合考虑和平人家土火锅店的经营状况、侵权产品数量、伊力牌商标的知名度及影响力，认定赔偿数额并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

伊力特公司向一审法院诉讼请求：1.判令和平人家土火锅店、常伟停止销售侵犯伊力特公司注册商标专用权的商品；

2.判令和平人家土火锅店、常伟赔偿伊力特公司经济损失以及为制止侵权行为而支付的合理费用共计200,000元；

3.判令和平人家土火锅店、常伟在《新疆法制报》上刊登向伊力特公司赔礼道歉的声明，消除对伊力特公司造成的负面影响，并承担刊登报纸的有关费用；

4.判令和平人家土火锅店、常伟承担本案的诉讼费及其他相关费用。

一审法院认定事实：伊力大曲酒厂系第125129号“”图形文字组合商标的商标权人，该商标于1979年10月31日核准注册，核定使用商品范围第33类。

经国家工商总局商标局核准，2000年2月28日该商标变更注册人为伊力特公司，注册有效期续展至2023年2月28日。

2002年3月12日，“”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

和平人家土火锅店成立于2013年8月22日，经营性质为个体工商户，经营范围为餐饮服务，食品销售。

2018年12月5日，乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局执法人员在和平人家土火锅店内查获涉案“伊力老窖”（52%vol＊500ml）162瓶、“伊力老窖”（46%vol＊250ml）1013瓶，共计1175瓶白酒，经伊力特公司鉴定均为假冒酒品。

上述侵权产品系常伟向和平人家土火锅店销售。

1993年10月伊力牌45°-47°“伊力老窖”荣获“优质白酒精品”。

1994年8月26日，“伊力牌”、“伊力老窖”被认定为中国名牌产品。

1994年9月8日，伊力老窖46度在自治区1994年白酒检评会中被评为地方优质酒。

1994年12月，“伊力牌伊力老窖特酿特曲酒”被新疆维吾尔自治区人民政府认定为“新疆名牌”产品。

1995年11月20日，“伊力老窖”在第二届中国农业博览会获得“优质产品荣誉证书”。

1996年10月，“伊力”牌系列白酒被新疆维吾尔自治区消费者协会推荐为“消费者信得过产品”。

1996年12月17日，“伊力牌系列白酒”产品被中国名牌事业发展评价中心认定为符合“名牌标志”使用条件。

1997年8月18日，“伊力老窖（浓香型）”被评为新疆维吾尔自治区质量监督免检产品。

1999年4月，“伊力”商标被新疆维吾尔自治区工商行政管理局认定为新疆著名商标。

2000年至2016年，“伊力老窖”“伊力牌”荣获了诸多奖项。

2018年9月16日，新疆维吾尔自治区酿酒工业协会出具证明，内容为：“新疆伊力特实业股份有限公司生产出品的‘伊力’牌系列白酒，在全疆市场占有率50%以上，被誉为‘新疆第一酒’。

新疆伊力特实业股份有限公司生产、出品的‘伊力老窖’系列白酒销售量位于全疆首位”。

伊力特公司在本案中主张其为制止和平人家土火锅店、常伟侵权行为而产生律师费19,100元、交通费100元。

一审法院认为，伊力特公司系第125129号“”商标的商标权人，该商标至今合法有效，商标权人的合法权益应受法律保护。

本案双方的主要争议是：一、和平人家土火锅店、常伟的行为是否侵害了伊力特公司的商标权益，和平人家土火锅店、常伟应否承担本案的侵权责任；

二、若侵权构成，伊力特公司主张的赔偿金额能否予以支持。

首先，关于和平人家土火锅店、常伟是否构成侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本案中，和平人家土火锅店对2018年12月5日乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局执法人员自其店铺内查获大批假冒“伊力老窖”的事实不持异议，其辩称该批货物系从常伟处购得，仅进货一天即被查获，故并未对外销售，不构成侵权。

对此一审法院认为，和平人家土火锅店系餐饮服务业个体工商户，公安执法人员系在其店内查获涉案侵权白酒，足以证明其购进大量白酒应是为了经营销售使用，而对于该批货物的进货时间，和平人家土火锅店、常伟未提交证据加以证实，故一审法院对其没有对外销售，货物仅进货一天就被查扣的意见不予采信。

和平人家土火锅店销售假冒伊力特公司注册商标的商品，侵害了伊力特公司的注册商标专用权。

此外，和平人家土火锅店的该批侵权产品系从常伟处购得，常伟对此认可。

对常伟辩称涉案侵权产品系从上门推销的个人处购得，不知道是侵权产品的答辩意见，一审法院认为，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任”，本案和平人家土火锅店及常伟，购买涉案侵权产品未尽到合理的审查义务，未通过正规的销售渠道购进，且不能证明该商品是合法取得并说明提供者，不符合合法来源的相关法律规定，故和平人家土火锅店、常伟应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对伊力特公司请求和平人家土火锅店、常伟赔礼道歉的诉讼请求，因伊力特公司未举证证明其商标商誉因和平人家土火锅店、常伟的侵权行为受到严重损害，故对伊力特公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿金额，由于伊力特公司未举证证明其所受损失与和平人家土火锅店、常伟因该侵权行为所获利益，一审法院综合考虑伊力特公司涉案商标具有较高知名度，“伊力”系列白酒在新疆市场所占据的市场份额及和平人家土火锅店、常伟侵权产品的数量，侵权行为性质及情节、伊力特公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，一审法院依法酌定和平人家土火锅店、常伟赔偿伊力特公司损失150,000元。

综上，判决：一、和平人家土火锅店、常伟自判决生效之日起立即停止销售侵犯伊力特公司第125129号“”注册商标专用权的商品；

二、和平人家土火锅店、常伟于判决生效之日起十日内赔偿伊力特公司经济损失150,000元（含为制止侵权行为而产生的合理费用）；

三、驳回伊力特公司其他诉讼请求。

二审期间，伊力特公司提交了一组证据：1.和平人家土火锅店照片3张，来源美团网上下载，用以证明和平人家土火锅店的经营场所在繁华地段，经营规模大，状况好，非法获利多。

2.美团截图打印件4张，证明上诉人和平人家土火锅店在2016年就已销售“伊力老窖”白酒产品，其对“伊力老窖”的进货渠道、进货价格及应当查验供货者的许可证和相关的合格证明应当知晓，但其仍大量购进侵权产品进行销售，主观具有恶意。

经质证，和平人家土火锅店、常伟对该组证据的真实性认可，对关联性不认可，认为照片无拍摄时间，不能反映经营场所的规模，也不能证明和平人家土火锅店存在主观故意。

图片上显示时间是2016年10月，并无相关部门到现场对当时销售的酒进行过查处，不能证明2016年和平人家土火锅店就销售“伊力老窖”白酒的事实。

本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，但以上证据并不能证明和平人家土火锅店的经营规模、非法获利情况，亦不能证明2016年和平人家土火锅店已销售伊力特公司的“伊力老窖”产品，故对与本案的关联性不予确认。

和平人家土火锅店、常伟未提交新的证据。

二审查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，和平人家土火锅店、常伟对其已构成侵犯伊力特公司注册商标专用权的事实以及一审法院对此作出的认定不持异议，故本案二审中的争议焦点为，一审判决确定的赔偿数额是否合理。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，伊力特公司提交的证据未能证明伊力特公司受到的损失、和平人家土火锅店、常伟的侵权获利以及涉案商标的许可使用费情况。

但白酒作为供人饮用的食品，依照我国有关食品的管理规范，经销者购进食品时应当严格审查对方的经营资格和食品合法来源。

和平人家土火锅店、常伟以不具有专业判断涉案商标白酒真伪的能力和未被行政处罚，主观上没有过错为由的抗辩没有法律依据，本院不予采纳。

和平人家土火锅店、常伟购进涉案侵权产品未尽到合理的审查义务，未能提供通过正规销售渠道购进涉案商品的凭证，且不能证明该商品是合法取得并说明提供者，主观上明显存在过错。

和平人家土火锅店、常伟销售假冒他人注册商标的商品，必然会对伊力特公司的注册商标以及商业信誉造成损害。

一审法院在无法确定权利人损失、侵权人获利以及商标许可使用费的情形下，综合考虑涉案商标的知名度、声誉、核准使用的商品类别、伊力特公司为制止侵权所支付的合理费用以及侵权人经营情况、侵权情节等因素，酌情确定和平人家土火锅店、常伟赔偿伊力特公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支150,000元，并无不当。

和平人家土火锅店、常伟认为一审法院认定赔偿数额过高的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，和平人家土火锅店、常伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由乌鲁木齐高新技术产业开发区和平人家土火锅店、常伟负担。

本判决为终审判决。