广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4834号上诉人（原审被告）：东莞市塘厦德家食品便利店，经营场所为广东省东莞市***************。

经营者：刘卫，男，1983年5月5日，汉族，住湖南省衡阳县******烟竹塘组，公民身份号码为430************518。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司,住所地为广东省东莞市南城区************。

法定代表人：张国衡，总经理。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市塘厦德家食品便利店（以下简称德家便利店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14963号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，因案情简单不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

德家便利店上诉请求：1.依法撤销原审判决第三项。

2.美宜佳公司赔偿德家便利店经济损失2000元。

主要事实和理由：一、德家便利店已经证明具有相似LOGO的招牌装潢是福佳百货经营者所做，且福佳百货营业执照一直未注销，与德家便利店无关。

二、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，首先，德家便利店商标与美宜佳公司的商标具有不同的地方，一是美宜佳公司的商标右下角无太阳而德家便利店的商标右下角有太阳；

二是美宜佳公司商标有“美宜佳”三个字。

其次，是以相关公众的一般注意力为标准，美宜佳公司在一审中作为原告，并没有提供调查机构对相关公众进行调查的证据。

德家便利店的店铺并未装修且非常陈旧，而美宜佳店铺的形象装修全国统一。

福佳和美宜佳从汉字的角度看并不相似，且装修形象也不一样，不会混淆。

2015年中国十大知识产权案之一的双环汽车与本田汽车案以及乔丹体育与耐克的飞人乔丹商标案中，二者商标标志均十分相似，但法院都没有认定侵权。

三、美宜佳公司2018年11月15日就发现德家便利店的商标，而直到2019年7月15日才提交证据起诉，在此期间没有通知德家便利店改正，更没有联系工商局责令德家便利店改正，而是打着维权的名号通过恶意诉讼来牟利，这属于恶意维权。

美宜佳公司认为德家便利店给他们造成了巨额的经济损失，却长达大半年时间未做出止损行为，也没有提供侵权所受损失的证据，所以他们提出的巨额经济损失不成立，因此德家便利店赔偿经济损失11000元的判罚过重。

综上，德家便利店认为原判证据不足，判罚过重。

美宜佳公司没有答辩。

美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.确认德家便利店的行为侵犯美宜佳公司第5585266号、1357302号商标专用权；

2.德家便利店立即停止侵犯美宜佳公司第5585266号、1357302号商标专用权的行为；

3.德家便利店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元。

一审法院认定事实：德家便利店在店铺的招牌上使用了“”标识（详见一审判决）。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。

本案中，第5585266号、第1357302号注册商标均在注册有效期限内，注册商标专用权受法律保护，美宜佳公司作为前述注册商标的注册人有权就侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼。

德家便利店系一家经营日用品的零售店，其经营范围有零售：预包装食品、卷烟。

德家便利店在其经营的店铺招牌上使用的“”标识的图形部分与第5585266号“”、第1357302号“”注册商标十分近似，两者在隔离状态下进行比对，容易造成消费者混淆或认为与美宜佳公司有特定的联系，故德家便利店在其店铺招牌上使用上述标识的行为侵犯了美宜佳公司享有的第5585266号“”、第1357302号“”注册商标的注册商标专用权。

德家便利店存在侵犯商标权行为，依照法律规定应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

德家便利店主张其已经停止使用案涉招牌，并提交收款收据、情况说明、租赁合同予以证明，但不足以证实德家便利店已停止侵权，故对美宜佳公司要求德家便利店停止侵权的请求，合法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失部分，由于美宜佳公司因侵权所受损失及德家便利店因侵权所获收益无法查明，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，可由一审法院确定赔偿数额。

在确定赔偿数额时一审法院考虑下列因素：1.美宜佳公司案涉注册商标知名度较高；

2.德家便利店的侵权行为的性质与后果；

3.德家便利店店铺的经营规模；

4.美宜佳公司的合理维权开支。

综上，一审法院判令德家便利店赔偿美宜佳公司包括维权合理开支在内的经济损失11000元，对美宜佳公司就赔偿损失超过前述金额的部分，一审法院不予支持。

一审判决：一、确认东莞市塘厦德家食品便利店存在侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第1357302号、第5585266号注册商标专用权的行为；

二、东莞市塘厦德家食品便利店立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第5585266号、第1357302号注册商标专用权的行为；

三、东莞市塘厦德家食品便利店于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失11000元；

四、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费525元，由东莞市塘厦德家食品便利店负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据德家便利店的上诉意见，本案二审的审查重点为：一、德家便利店对被诉侵权标识的使用是否构成商标侵权；

二、一审判赔金额是否恰当。

对此，本院评析如下：本案所指被诉侵权标识是指店铺的招牌中使用了呈小屋型带方框的图案，而非整个招牌牌匾。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”构成商标侵权。

判断蓉蓉便利店对被诉侵权标识的使用是否构成侵权，须考虑以下几个构成要件：一、是否在同一商品上使用。

第5585266号注册商标核定服务项目为第35类，包括百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）等；

第1357302号注册商标核定服务项目为第35类，包括推销（替他人）等。

德家便利店系一家经营日用品的零售店，应认定德家便利店将被诉侵权标识使用在第5585266号及第1357302号注册商标核定服务项目范围内，符合“同一商品”的构成要件。

二、被诉侵权标识与案涉注册商标是否构成近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

根据以上比对原则，本院认为，（一）案涉注册商标具有较高的显著性和知名度，在商标比对过程中可以适当放宽相似度标准；

（二）注册商标中最显著部分是以字母“M”为原型构建一个小屋造型，外加方框。

被诉侵权标识中的图形也使用了相同的构图方式：以字母“M”为原型构建一个小屋造型，外加方框，虽图中文字及部分细节不同，但在隔离比对状态下，以相关公众的一般注意力并不会以此细节区别二者，故应认定被诉侵权标识中的图形与案涉注册商标构成近似。

三、是否会造成“混淆”。

商标法意义上的“混淆”包括“对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，鉴于被诉侵权标识与案涉商标构成近似，且案涉商标具有一定的显著性和知名度，二者又使用在“相同的商品”上，本院认为，即使被诉侵权标识的使用过程中添加了其他文字，以相关公众的一般注意力为标准，仍会产生“其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的混淆。

据此，本院认为，德家便利店对被诉侵权标识的使用已符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定商标侵权构成要件，侵害了美宜佳公司案涉商标专用权。

另，一审综合考虑了案涉商标的知名度、侵权行为的性质与后果、经营时间、合理维权费用等因素判赔11000元，并不畸高，本院予以维持。

综上所述，德家便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费75元，由东莞市塘厦德家便利店负担。

本判决为终审判决。