广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4820号上诉人（原审被告）：东莞市塘厦润兴百货店，经营场所为广东省东莞市塘厦镇莲湖社区********。

经营者：钟传鹤，男，1978年9月18日出生，汉族，住广东省惠来县*************，公民身份号码为445************511。

委托诉讼代理人：田华山，广东旭昶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司,住所地为广东省东莞市南城区************。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市塘厦润兴百货店（以下简称润兴百货店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14607号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，因案情简单不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

润兴百货店上诉请求：改判润兴百货店无须支付11000元。

主要事实和理由：一、从原审判决的附图可知：美宜佳公司的商标包括有“文字、字母、图形、颜色”，是一个组合商标。

二、依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项之规定：组合商标应当从文字的字形、读音、含义、图形构成和颜色所组成的整体结构来判决是否近似。

不能仅对一个“M”图形具有近似性就判决对美宜佳公司的商标构成侵权。

润兴百货店所使用的招牌有15米长，一个图形“M”在招牌上起不到任何宣传作用。

三、一审判决润兴百货店向美宜佳公司支付经济损失11000元，也是没有事实基础和法律依据的。

1.依照《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，美宜佳公司应当提供商标许可使用费的证据做为本案判决的依据，但美宜佳公司却故意不提供此证据。

2.美宜佳公司未提交任何关于调查、取证和的相应经济损失的证据。

3.润兴百货店不存在《中华人民共和国商标法》第六十三条所规定的“恶意侵犯商标专用权”的行为：润兴百货店于2017年10月底接手店铺并变更了工商营业执照。

但由于不懂法，未对原有的招牌和装修进行改变；

美宜佳公司于2018年11月15日进行公证取证；

润兴百货店于2018年11月底即将案涉的“M润兴百货”招牌拆除。

从而说明润兴百货店不具有“恶意侵权”的目的。

四、一审综合考虑各种因素，但却没有考虑“2017年年底成立，至2018年11月份拆除招牌”这一期间而判决润兴百货店支付美宜佳公司经济损失11000元是错误的。

美宜佳公司没有答辩。

美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.润兴百货店立即停止侵犯美宜佳公司第5585266号、1357302号商标专用权的行为；

2.润兴百货店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元。

一审法院认定事实：美宜佳公司是第5585266号、第1357302号注册商标的注册人。

第5585266号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括商业管理和组织咨询、百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）、替他人作中介（为他人购买商品和服务）、网上推销（替他人）、市场研究、提供商业销售信息、与零售店、超级市场、百货店有关的商业咨询、人事管理咨询（截止）。

第1357302号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括广告、商业咨询、进出口代理、推销（替他人）、拍卖（商品截止）。

润兴百货店在店铺的招牌上使用了“”标识（详见一审判决）。

一审法院认为，润兴百货店系一家经营日用品的零售店，其经营范围有零售：预包装食品、散装食品、卷烟。

润兴百货店在其经营的店铺招牌上使用的“”标识的图形部分与第5585266号“”、第1357302号“”注册商标十分近似，两者在隔离状态下进行比对，容易造成消费者混淆或认为与美宜佳公司有特定的联系，故佳惠百货店在其店铺招牌上使用上述标识的行为侵犯了美宜佳公司享有的第5585266号“”、第1357302号“”注册商标的注册商标专用权。

一审判决：一、东莞市塘厦润兴百货店于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失11000元；

二、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费525元，由东莞市塘厦润兴百货店负担。

二审中，美宜佳公司没有提交新证据。

润兴百货店提交其店铺招牌的照片，美宜佳公司未在本院指定的期限内回复质证意见。

经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审审查重点：润兴百货店对被诉侵权标识的使用是否侵害了美宜佳公司的商标专用权。

评析如下：本案所指被诉侵权标识是指店铺的招牌使用了“”中左边呈小屋型带方框的图案，而非图示整个招牌牌匾。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”构成商标侵权。

判断润兴百货店对被诉侵权标识“”的使用是否构成侵权，须考虑以下几个构成要件：一、是否在同一商品上使用。

第5585266号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）；

第1357302号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括推销（替他人）。

润兴百货店系一家经营日用品的零售店，其经营范围有零售：预包装食品、散装食品、卷烟，应认定润兴百货店将被诉侵权标识使用在第5585266号“”注册商标及第1357302号“”注册商标核定服务项目范围内，符合“同一商品”的构成要件。

二、被诉侵权标识与案涉注册商标是否构成近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

根据以上比对原则，本院认为，（一）案涉注册商标“”具有较高的显著性和知名度，在商标比对过程中可以适当放宽相似度标准；

（二）注册商标“”中最显著部分是以字母“M”为原型构建一个小屋造型，外加方框。

被诉侵权标识中的图形也使用了相同的构图方式：以字母“M”为原型构建一个小屋造型，外加方框，虽图中文字及部分细节不同，但在隔离比对状态下，以相关公众的一般注意力并不会以此细节区别二者，故应认定被诉侵权标识中的图形与案涉注册商标“”构成近似。

三、是否会造成“混淆”。

商标法意义上的“混淆”包括“对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，鉴于被诉侵权标识与案涉商标构成近似，且案涉商标具有一定的显著性和知名度，二者又使用在“相同的商品”上，本院认为，即使被诉侵权标识的使用过程中添加了其他文字，以相关公众的一般注意力为标准，仍会产生“其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的混淆。

据此，本院认为，润兴百货店对被诉侵权标识的使用已符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定商标侵权构成要件，侵害了美宜佳公司案涉商标专用权。

另，一审综合考虑了润兴百货店的侵权情节、经营规模等因素判赔11000元，并不畸高，本院予以维持。

综上所述，润兴百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75元，由东莞市塘厦润兴百货店负担。

本判决为终审判决。