广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4822号上诉人（原审被告）：东莞市清溪新益旺百货店，经营场所为广东省东莞市**************。

经营者：张启云，女，1960年2月3日出生，汉族，住广东省丰顺县********，公民身份号码为441************022。

委托诉讼代理人：张文强，男，1990年5月6日出生，汉族，住广东省丰顺县********，公民身份号码为441************01X，系张启云之子。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司,住所地为广东省东莞市南城区************。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市清溪新益旺百货店（以下简称新益旺百货店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14684号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，因案情简单不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

新益旺百货店上诉请求：撤销原审第一项判决，改判驳回美宜佳公司的诉讼请求。

主要事实和理由：一、新益旺百货店的店面的标记与美宜佳公司的注册商标存在明显的差异，不构成侵权。

首先，新益旺百货店从来没有使用过“美宜佳”的名称，店名为“新益旺”，其次，图标也存在明显差异，不会使他人认同是美宜佳公司的名称或图标。

二、一审认定美宜佳公司的损失为1.1万明显过高。

首先，新益旺百货店系一小店，小本经营，不可能对美宜佳公司存在竞争，其次，新益旺百货店的名称中没有“美宜佳”，也就是说，即使夸大认为图形近似，则新益旺百货店主观无恶意或故意。

一审认为美宜佳公司损失为1.1万元明显过高。

三、原判认定事实不清。

事实是，新益旺百货店收到《起诉状》后，为防止后续相关事宜争议，已第一时间拆除了相关的商标LOGO，美宜佳公司诉求经济赔偿经济损失金额过高，没有任何依据，并未提供任何说明损失赔偿额是如何计算而来。

美宜佳公司没有答辩。

美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.确认新益旺百货店的行为侵犯美宜佳公司第5585266号、1357302号商标专用权；

2.新益旺百货店立即停止侵犯美宜佳公司第5585266号、1357302号商标专用权的行为；

3.新益旺百货店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元。

一审法院认定事实：美宜佳公司是第5585266号、第1357302号注册商标的注册人。

新益旺百货店在店铺的招牌上使用了“”标识（详见一审判决）。

一审法院认为，新益旺百货店系一家经营日用品的零售店，其经营的店铺招牌上使用的“”标识的图形部分与第5585266号“”、第1357302号“”注册商标较为近似，两者在隔离状态下进行比对，容易造成消费者混淆或认为与美宜佳公司有特定的联系，故新益旺百货店在其店铺招牌上使用上述标识的行为侵犯了美宜佳公司享有的第5585266号“”、第1357302号“”注册商标的注册商标专用权。

一审判决：一、确认东莞市清溪新益旺百货店存在侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第1357302号、第5585266号注册商标专用权的行为；

二、东莞市清溪新益旺百货店于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失11000元；

三、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费525元，由东莞市清溪新益旺百货店负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审审查重点：新益旺百货店对被诉侵权标识的使用是否侵害了美宜佳公司的商标专用权。

评析如下：本案所指被诉侵权标识是指店铺的招牌使用了“”图案，而非整个招牌牌匾。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”构成商标侵权。

判断新益旺百货店对被诉侵权标识“”的使用是否构成侵权，须考虑以下几个构成要件：一、是否在同一商品上使用。

第5585266号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）；

第1357302号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括推销（替他人）。

新益旺百货店系一家经营日用品的零售店，其经营范围有零售：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、日用品、卷烟、酒类，应认定新益旺百货店将被诉侵权标识使用在第5585266号“”注册商标及第1357302号“”注册商标核定服务项目范围内，符合“同一商品”的构成要件。

二、被诉侵权标识与案涉注册商标是否构成近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

根据以上比对原则，本院认为，（一）案涉注册商标“”具有较高的显著性和知名度，在商标比对过程中可以适当放宽相似度标准；

（二）注册商标“”中最显著部分是以字母“M”为原型构建一个小屋造型，外加方框。

被诉侵权标识中的图形也使用了相同的构图方式：以字母“M”为原型构建一个小屋造型，外加方框，虽图中文字及部分细节不同，但在隔离比对状态下，以相关公众的一般注意力并不会以此细节区别二者，故应认定被诉侵权标识中的图形与案涉注册商标“”构成近似。

三、是否会造成“混淆”。

商标法意义上的“混淆”包括“对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，鉴于被诉侵权标识与案涉商标构成近似，且案涉商标具有一定的显著性和知名度，二者又使用在“相同的商品”上，本院认为，即使被诉侵权标识的使用过程中添加了其他文字，以相关公众的一般注意力为标准，仍会产生“其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的混淆。

据此，本院认为，新益旺百货店对被诉侵权标识的使用已符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定商标侵权构成要件，侵害了美宜佳公司案涉商标专用权。

另，一审综合考虑了新益旺百货店的侵权情节、经营规模等因素判赔11000元，并不畸高，本院予以维持。

综上所述，新益旺百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75元，由东莞市清溪新益旺百货店负担。

本判决为终审判决。