安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终578号 上诉人（一审被告）：枣庄全顺食品有限公司，住所地山东省枣庄市。

法定代表人：牛丽斌，总经理。

被上诉人（一审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区。

法定代表人：王均豪，董事长。

一审被告：合肥长江批发市场万友糖酒食品饮料批发部，住所地安徽省合肥市。

经营者：蔚之明。

上诉人枣庄全顺食品有限公司（以下简称枣庄全顺公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）、一审被告合肥长江批发市场万友糖酒食品饮料批发部（以下简称万友批发部）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1217号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本院现已审理终结。

枣庄全顺公司上诉请求：1.撤销一审判决或改判；

2.一、二审案件受理费由均瑶公司负担。

事实和理由：一、一审判决不公正客观，应予以撤销或改判。

一审没有查清事实，枣庄全顺公司从未生产过“胃动力”乳酸菌饮品，不构成侵权。

枣庄全顺公司自2017年9月只有一台Ｂ×××××纸盒灌装机，仅能生产利乐纸盒包装产品，没有生产塑料瓶产品的能力。

且在2017年9月份因没有环保手续，企业被强制断电、停产，生产设施被拆除。

此外，枣庄全顺公司与万友批发部无任何业务关系，不存在生产侵权产品由其销售。

二、一审证据认定不合理。

枣庄全顺公司在庭审中出示了5份证据，但均未被采纳，证据认定不合理，实难令人信服。

均瑶公司、万友批发部均未提交答辩意见。

均瑶公司向一审法院起诉请求：1.枣庄全顺公司立即停止对第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售案涉带有“畅享胃动力港琴”等字样的乳酸菌饮品；

2.万友批发部立即停止对第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止销售案涉带有“畅享胃动力港琴”等字样的乳酸菌饮品；

3.枣庄全顺公司赔偿均瑶公司经济损失60万元（含合理开支），万友批发部在5万元的赔偿范围内承担连带责任；

4.枣庄全顺公司、万友批发部共同负担本案一审诉讼费用。

一审法院认定事实：均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日，均瑶公司获准注册了第9562548号“”商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、乳清、牛奶制品、凝乳、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、酸奶、奶昔。

注册有效期至2022年8月20日。

2011年6月，均瑶公司“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年开始，均瑶公司在CCTV-6、湖南卫视等多家卫视陆续投放“味动力”系列产品广告。

“味动力”荣获“影响中国2015年度最具消费者信赖品牌”。

2016年，“味动力”含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

经均瑶公司持续使用和宣传推广，涉案“”商标及“味动力”系列产品在市场上具有较高的知名度。

（2018）沪徐证经字第3586号公证书记载：2018年1月11日，均瑶公司代理人在公证人员的公证下，来到安徽省合肥市长江批发市场三期Ｔ4019号招牌显示为“万友商贸”字样的商铺，以普通消费者身份购买了名称显示为“胃动力”字样的饮料一件，购买结束后，公证人员从某的商品中随机抽出一瓶饮料进行封存并拍照。

经当庭拆封封存实物比对，封存信封内有瓶身标注“畅享胃动力”、“港琴”等图文的乳酸菌塑料瓶装饮品一瓶，产品信息显示：该产品类型为“乳酸菌饮料（杀菌型）”，生产商为“枣庄全顺公司”，地址与枣庄全顺公司注册地址一致，标记有生产许可证号，出品商为“青岛东恒食品有限公司”，瓶颈标注生产日期为2017年10月5日16:48:40。

瓶身正反两面均突出标注“胃动力”标识，均瑶公司认为“胃动力”与其第9562548号“”图文组合商标中最具显著性的“味动力”标识的音形义均构成近似。

枣庄全顺公司成立于2016年6月1日，经营范围为食品、饮料、八宝粥科研开发生产及销售。

枣庄市峄城区环境保护局于2017年9月20日作出峄环罚字〔2017〕第24号行政处罚决定书，枣庄全顺公司因未取得环保行政主管部门批准的环评文件即建成并投产，依据《中华人民共和国环境影响评价法》等法律法规规定，处一万五千元罚款。

2017年9月20日枣庄政府网页公布中央环保督察边督边改公开情况公示：对枣庄全顺公司予以罚款1.5万元，供电部门已对企业断电，企业已停止生产。

对被控侵权产品上的地址及厂名枣庄全顺公司当庭确认与其公司一致，但辩称产品非其公司生产，系别人冒用其公司名称生产。

另查明：万友批发部为个体工商户，于2004年11月15日核准注册成立，经营范围为：预包装食品批发兼零售。

一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.现有证据能否认定被控侵权产品为枣庄全顺公司生产；

2.枣庄全顺公司、万友批发部是否侵犯了均瑶公司的涉案注册商标专用权；

3.如侵权成立，本案的侵权责任应如何确定。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条相关规定。

本案中，被控侵权实物系以公证保全方式获取，被控侵权产品瓶身标注的生产商名称和地址均与枣庄全顺公司一致，结合枣庄全顺公司工商登记信息，根据日常生活经验法则可以确认被控侵权产品系枣庄全顺公司生产。

枣庄全顺公司抗辩非其公司生产，系被人仿冒，依法应承担相应的举证责任。

枣庄全顺公司提供其公司被行政处罚及政府网站公告的信息，以证明其公司于被控侵权产品标注生产日期前即停止生产，庭审中陈述其公司不具备生产塑料瓶装饮料之能力。

经查，枣庄全顺公司所举证据均为间接证据，处罚决定书及政府网站公示内容缺乏具体证据予以佐证，各证据间不能形成必然关联、相互印证，不足以实现被控侵权产品非枣庄全顺公司生产的证明目的，亦未能举证证明他人冒用其公司名称进行生产的具体事实，与均瑶公司所举证据比较，均瑶公司所举证据的证明力明显大于枣庄全顺公司所举证据的证明力。

综上，本案中可以认定涉案被控侵权产品系枣庄全顺公司生产。

故枣庄全顺公司关于其公司未生产被控侵权产品的辩解理由不能成立，不予采纳。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与均瑶公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与均瑶公司注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，涉案“”商标经依法核准注册，且在有效期内，均瑶公司享有的注册商标专用权受法律保护。

“”商标从视觉上看，绿色边条标注“werdery”居上占据商标图案三分之一、椭圆形蓝色底框中“味动力”文字居下占据商标图案三分之二，构成该商标的主要识别部分；

“味动力”经宣传推广，已经成为该饮品名称，成为消费者识别该商品最重要的因素。

被控侵权产品从视觉上看，圆形蓝色底框中“胃动力”三字占据了瓶身标识正反面主要位置，“胃动力”三字字体放大、白色字体与蓝色底框形成反差，视觉吸引明显，具有突出使用意图，成为消费者选择该商品时最易注意到的部分，“胃动力”已经具有作为识别商品来源的显著特征。

两相对比，虽然整体图案不完全相同，但两者的主体部分均含有蓝色，主要识别部分的“胃动力”、“味动力”仅有一字之差，且读音完全相同。

被控侵权的“胃动力”饮品与均瑶公司的“味动力”饮品系相同商品，普通消费者极易对被控侵权商品的来源产成误认，被控侵权产品使用的“胃动力”商标与涉案“”商标构成近似商标。

因此，枣庄全顺公司、万友批发部侵犯了均瑶公司的注册商标专用权。

关于争议焦点三。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，枣庄全顺公司、万友批发部应当停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，枣庄全顺公司作为被控侵权产品记载的生产商，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

万友批发部销售侵权产品，其销售侵权产品的行为，实际助推了枣庄全顺公司的侵权产品向消费市场的流通，也应承担停止侵权的民事责任，并在销售侵权产品范围内与枣庄全顺公司连带承担相应份额的赔偿责任。

均瑶公司未提供其公司侵权受损及枣庄全顺公司、万友批发部侵权获利的直接证据，根据枣庄全顺公司侵权情节、过错程度、经营规模、侵权产品的销售范围、均瑶公司产品的知名程度等因素，酌情确定本案的赔偿数额（制止侵权行为支出的合理开支），枣庄全顺公司赔偿均瑶公司10万元，万友批发部在其中2万元的范围内承担连带责任。

综上所述，均瑶公司的部分诉讼请求于法有据，予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决：一、枣庄全顺公司于判决生效之日起立即停止生产侵害均瑶公司第9562548号“”商标专用权的产品；

二、万友批发部于判决生效之日起立即停止销售侵害均瑶公司第9562548号“”商标专用权的产品；

三、枣庄全顺公司于判决生效之日起十日内赔偿均瑶公司经济损失共计10万元，万友批发部在其中2万元的范围内承担连带责任；

四、驳回均瑶公司的其他诉讼请求。

案件受理费9800元、保全费3520元，由均瑶公司负担11120元，枣庄全顺公司负担2200元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：枣庄全顺公司是否存在对均瑶公司的涉案注册商标权的侵权行为。

均瑶公司是第9562548号“”注册商标的权利人，该商标在有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

（2018）沪徐证经字第3586号公证书载明：2018年1月11日，均瑶公司代理人在公证购买的被控侵权商品类型为“乳酸菌饮料（杀菌型）”，生产商为“枣庄全顺公司”，地址与枣庄全顺公司注册地址一致。

案涉被控侵权商品与均瑶公司的“味动力”饮品系相同商品，瓶身正反两面均突出标注“胃动力”标识，极易造成普通消费者对商品的来源产生误认，可以认定被控侵权商品使用的“胃动力”商标与涉案“”商标构成近似，侵犯了案涉注册商标专用权。

故枣庄全顺公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审判决其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。

枣庄全顺公司上诉主张其公司未生产被控侵权产品，但所举证据不能证明其主张，本院不予采信。

综上，枣庄全顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由枣庄全顺食品有限公司负担。

本判决为终审判决。