河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终331号上诉人（一审被告）：宝丰县佳源名酒商行。

经营场所河南省宝丰县城人民路西段**。

经营者：王国现，男，1968年1月8日出生，汉族，住河南省宝丰县。

委托诉讼代理人：王玉博，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘泽朋，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司,住所北京市朝阳区朝阳门南大街8号法定代表人:吕军,该公司董事长。

委托诉讼代理人:马娜娜,北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李要冲，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

上诉人宝丰县佳源名酒商行（经营者王国现，以下简称佳源商行)因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团)侵犯商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院(以下称一审法院)（2020）豫04知民初254号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

佳源商行的委托诉讼代理人王玉博，中粮集团的委托诉讼代理人李要冲参加了诉讼。

本案现已审理终结。

佳源商行的上诉请求为：一、依法撤销一审法院作出的(2020)豫04知民初254号民事判决，发回重审或在查清案件事实的基础上改判驳回中粮集团的诉讼请求;二、本案一审和二审诉讼费由中粮集团承担。

事实及理由：1、一审法院认定事实错误，佳源商行并未销售涉案商品,案涉公证存在严重瑕疵，公证内容不应予以承认。

2、如涉案商品为佳源商行所销售,涉案商品不足以构成混淆，并不构成侵权,不承担责任。

3、佳源商行经营场所比较偏僻,规模小，经营状况差。

因此，佳源商行未获取利益,一审适用法律错误,酌定数额过高,应予纠正。

另外，在疫情影响下，佳源商行经营困顿，无力支付如此高的赔偿数额。

中粮集团辩称：中粮集团公证程序及内容合法，部分佳源商行销售产品为三无产品，且无合法来源，主观恶性较大。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

一审法院查明事实：中粮集团成立于1983年7月6日,主要从事粮食收购、批发预包装食品、食用农产品及进出口业务等。

第70855号“长城GreatwaLL及图”商标由中国粮油食品进出口公司天津分公司于1974年7月20日注册,核定使用商品为第36类:白酒,露酒,葡萄酒,啤酒,续展核定使用商品为国际分类第33类:白酒,露酒,葡萄酒。

1985年10月15日经核准转让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司,1989年6月1日变更注册人名义为天津食品进出口公司,1998年4月经核准转让给中国粮油食品进出口总公司,2002年1月变更注册人名义为中国粮油食品进出口(集团)有限公司,2005年8月变更注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司,2008年4月变更注册人名义为中粮集团有限公司。

上述商标有效期经多次续展至2023年2月28日。

2004年11月12日,国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》,认定该商标为驰名商标。

第6606025号“长城”字体商标注册人为中粮集团有限公司,核定使用商品第33类:鸡尾酒;葡萄酒;白兰地;威士忌酒;酒精饮料(啤酒除外);朗姆酒;伏特加酒;汽酒;清酒;黄酒(截止),注册有效期限自2010年03月28日至2020年03月27日。

中粮集团出具说明称,中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒(烟台)有限公司、中粮长城葡萄酒(涿鹿)有限公司、中粮长城葡萄酒(宁夏)有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来)有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。

2019年12月20日,洛阳城甲商标代理服务有限公司受中粮集团授权委托，向河南省洛阳市九鼎公证处提出申请,对该公司指派人员赵长青购买侵权商品的过程及取得的商品进行保全证据公证。

2019年12月24日,公证处指派公证员裴某、公证处工作人员贾乐随同洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人赵长青,来到位于河南省平顶山市宝丰县人民路与君文路交叉口向东200米左右路北的“润泽源名烟名酒”,由贾乐对该店门头进行拍照,该店内悬挂营业执照上显示有“宝丰县佳源名酒商行”字样,代理人赵长青在该店通过支付宝支付(支付宝支付凭证显示购买时间为2019-12-2414:29)购得印有“长城”字样的葡萄酒一瓶,花费12元。

购买结束后,赵长青将所购商品交由公证员保管,公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“12月24日宝丰县润泽源名烟名酒”字样的标签,并带回公证处进行了拍照、封存。

2020年1月3日,河南省洛阳市九鼎公证处作出(2020)豫洛鼎证内民字第471号公证书对上述过程予以确认。

公证书载明与公证书相粘连的支付宝支付交易记录手机截屏打印件为购买人对手机实时显示的交易结果截屏打印所得,与实际相符;与公证书相粘连的照片打印件为现场时拍摄的照片打印所得,与实际相符;与公证书相粘连的照片所对应的封存商品为实时购买所得,与实际相符。

封存物品由中粮集团于诉讼中提交一审法庭。

公证书附件有:1.支付宝支付交易记录手机截屏一张,打印件共一页;2.商店门头照片及所购商品封存后照片各一张,打印件共一页;3.购买商品照片两张,打印件一页。

一审法院审理中,当庭打开公证封存完整的实物并对比,被诉侵权葡萄酒瓶身正面和背面突出使用“长城”二字,与中粮集团第6606025号“长城”字体商标相似，被诉侵权葡萄酒瓶身正面图案为“长城+群山+烽火台”，与中粮集团的70855号“长城Greatwall及图”注册商标相似。

另查明,宝丰县佳源名酒商行系个体工商户,注册日期为2018年01月22日,经营范围为卷烟、酒、预包装食品、材料百货零售。

一审法院认为：中粮集团依法获得70855号、第6606025号注册商标,其在核定的商品上享有注册商标专用权,有依法对他人侵犯涉案注册商标权的行为提起诉讼、主张停止侵害、赔偿损失等权利。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被诉侵权的商标与被侵权人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于被侵权人注册商标的商品有特定的联系。

关于佳源商行对中粮集团是否构成商标侵权,应否承担侵权责任的问题。

佳源商行被诉侵权商品为葡萄酒,与中粮集团涉案商标核定使用商品中的葡萄酒为相同产品，并且被诉侵权产品瓶身包装正面和背面上印制有“长城”文字,被诉侵权产品瓶身包装正面使用“长城+群山+烽火台”图形，该文字及图形系在葡萄酒产品上使用，具有特有商标含义，以相关公众的一般注意力为标准，与中粮集团第6606025号、第70855号注册商标在字形、构图和整体结构上存在相同、相似，易使相关公众产生混淆或误认。

佳源商行未经涉案商标权利人许可,销售标注与中粮集团注册商标相同及相似字样、图形的葡萄酒,其行为侵犯了中粮集团的注册商标权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

中粮集团请求佳源商行停止侵权、赔偿损失的主张有事实和法律依据,应予支持。

涉案葡萄酒系从佳源商行购得，购买及封存被控涉案葡萄酒封存过程均经公证人员现场公证，故对佳源商行辩称涉案葡萄酒并非其所售，佳源商行没有涉案葡萄酒也没有生产、销售涉案葡萄酒,不存在侵权行为的理由与查明事实不符，一审法院不予采信。

关于佳源商行应如何承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。

综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、佳源商行经营场所、经营规模、经营地点、注册时间及其具体侵权事实等因素,一审法院酌定佳源商行赔偿中粮集团经济损失(含维权支出的合理费用)8000元。

综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、佳源商行立即停止侵害中粮集团第70855号、第6606025号注册商标专用权的行为;二、佳源商行于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计8000元;三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元,由中粮集团负担200元，佳源商行负担350元。

本院二审期间，佳源商行提交了一组新证据。

证据：润泽源提供的一份销售合同、经销商授权书以及一份销售清单，主要内容为：佳源商行为平顶山市汇和兴商贸有限公司代理的长城葡萄酒产品的宝丰县特约经销商，拟证明佳源商行所售葡萄酒具有合法来源。

对于佳源商行提供的新证据，中粮集团发表质证意见为：并不认为是新证据，并对证明目的有异议，认为并不能构成合法来源。

对于佳源商行提供的新证据，本院认定如下：对润泽源提供的一份销售合同、经销商授权书以及一份销售清单的证据不能证明涉案商品系有合法来源的商品，本院不予采信。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、佳源商行是否侵犯了中粮集团对于商标所享有的专用权；

2、如侵权，责任应如何承担。

本院认为：关于佳源商行是否侵犯了对中粮集团商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，佳源商行虽质疑涉案公证书的真实性、合法性，但并未提交有效证据推翻公证证明，本院对于该上诉理由不予支持。

且佳源商行销售的被诉侵权商品瓶身包装正面和背面上印制有“长城”文字,被诉侵权产品瓶身包装正面使用“长城+群山+烽火台”图形，该文字及图形系在葡萄酒产品上使用，具有特有商标含义，以相关公众的一般注意力为标准，与中粮集团第6606025号、第70855号注册商标在字形、构图和整体结构上存在相同、相似，易使相关公众产生混淆或误认。

佳源商行未经涉案商标权利人许可,销售标注与中粮集团注册商标相同及相似字样、图形的葡萄酒,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，其行为侵犯了中粮集团的注册商标权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因此，佳源商行提出的其销售的涉案商品不足以构成混淆，不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于佳源商行应如何承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。

综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、佳源商行经营场所、经营规模、经营地点、注册时间及其具体侵权事实等因素,一审法院酌定佳源商行赔偿中粮集团经济损失(含为维权支出的合理费用)8000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，佳源商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由佳源商行负担。

本判决为终审判决。