辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终428号上诉人（原审被告）：开原市榆树堡移动通信营业厅。

住所地：辽宁省开原市兴开街榆树堡村**。

负责人：董骄阳。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司。

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住所地：北京市朝阳区景华南街****（07）801法定代表人：曾惠怡，总经理。

委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。

上诉人开原市榆树堡移动通信营业厅（以下简称榆树堡营业厅）因与被上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2019）辽06民初611号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

榆树堡营业厅上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或者查明事实后依法改判。

事实及理由：1、榆树堡营业厅住所地在辽宁省开原市，而金士顿公司委托代理人购买案涉U盘地点是辽宁省开原市新城街孙台路的“中国移动通信九鼎营业指定专营店”，是两个不同经营机构，后者与榆树堡营业厅无关联。

因此，原审判决被诉主体错误。

2、榆树堡营业厅不是经营U盘的经营机构，也没有甄别U盘真伪的能力，况且也从未经营过所谓案涉U盘的情形，让榆树堡营业厅承担如此巨额赔偿，没有任何事实依据。

3、原审判决认定金士顿公司损失8000元，也没有充分事实根据。

案涉U盘充其量也只有一个，认定销售价格也只是45元；

另外，原审判决认定的律师费支出4000元及见证费400元是基于本案，还是金士顿公司方到开原市调查包括其他经营机构所有支出，原审判决书并没有予以阐明。

况且，榆树堡营业厅只是经营移动业务的营业厅，每月收入不到3000元，原审判决让榆树堡营业厅赔偿8000元，没有事实和证据支持。

4、退一步讲，案涉U盘只是一个，有具体销售价格，按照《商标法》第63条规定，损失数额明确，榆树堡营业厅即使是案涉U盘的销售者，销售一个价值45元的U盘，而让一个羸弱的个体户承担8000元的巨大赔偿额，金士顿公司的行为无异于敲诈，榆树堡营业厅无法接受。

金士顿公司未提交答辩意见。

金士顿公司一审提出诉讼请求：1.榆树堡营业厅立即停止销售侵权商品；

2.赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失1.2万元（其中包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明，金电科技公司于2002年12月14日注册了第2024537号“KINGSTON”字母商标，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日。

后经续展，注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日。

2008年12月1日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第2024537号商标变更注册人为金士顿科技公司。

核定使用商品为第9类，包括存储器扩充插件、存储器模块等。

2012年12月7日，金士顿科技公司注册了第10060266号“”商标，注册有效期自2012年12月7日至2022年12月6日。

核定使用商品为第9类：计算机移动存储设备；

存储器模块；

快速存储器；

U盘；

闪存盘；

固态硬盘。

2018年1月25日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括案涉的第2024537号注册商标和第10060266号注册商标在内的12个商标，授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止；

在中华人民共和国境内发生授权方的商标权被侵权时，金士顿科技公司授权金士顿公司可以以自己的名义或者委托他人以金士顿公司的名义针对该类行为进行维权(包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等)，金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归金士顿公司所有。

为证明购买过程的真实性，金士顿公司的委托代理人管宏杰委托辽宁鑫诺律师事务所张强律师和辽宁智投律师事务所常冉律师对其购买商品的过程进行证据保全见证。

2018年4月22日，金士顿公司的委托代理人管宏杰会同张强律师和常冉律师前往位于辽宁省开原市的“中国移动通信九鼎营业厅指定专营店”，二位见证律师首先对店铺的外观进行了现场拍照，随后在二位律师的现场监督下，管宏杰以普通消费者的身份，以肆拾伍元的价格现场购买外观标有“Kingston”牌商标标识的闪存盘8G一个，并因该购买行为取得盖有开原市榆树堡移动通信营业厅印章的“中国移动通信集团辽宁有限公司预收款发票”一张。

之后管宏杰与见证律师一起走出店铺，管宏杰立即将所购买的上述商品及收款收据交由二位见证律师进行分类保管，在返回所里后进行拍照打印并封存。

庭审中经当庭拆启，被控商品包装的正面和背面上均使用了“KINGSTON”标识和“”图形标识。

正品外包装背面的蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，而被控商品包装标签没有颜色变化。

榆树堡营业厅于2008年7月31日注册成立，经营者为董娇阳，经营场所位于辽宁省铁岭市开原市，经营范围为代办移动电话入网，代售有价卡；

代收话费及代办其他业务申请；

手机销售。

庭审中，榆树堡营业厅陈述，被控商品系董娇阳在九鼎专营店出售的，董娇阳与九鼎专营店的老板是朋友，为了方便工作，榆树堡营业厅的公章存放在九鼎专营店。

另查，金士顿公司就本案支付产品购买费45元、律师费3000元、见证费400元。

一审法院确认的上述事实，有商标注册证、核准续展注册证明、商标许可及维权授权书、公证书、律师见证书及所附封存物、正品金士顿产品、“金士顿闪存产品”防伪标贴的鉴别方法、律师费用发票及当事人陈述在案佐证。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、金士顿公司是否是本案适格主体。

二、榆树堡营业厅是否存在侵害金士顿公司商标权的行为，应否对金士顿公司主张的损失承担赔偿责任。

关于金士顿公司是否为本案适格主体的问题。

金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。

根据《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得上述两个商标的许可使用权，并且有权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告的主体资格适格。

关于榆树堡营业厅是否存在侵犯金士顿公司商标权行为的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；

第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。

被控侵权商品均属于金士顿科技公司的第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。

在隔离状态下，将被控侵权商品外包装上标识的“Kingston”字母及人头图形与第10060266号人头图形注册商标、第2024537号“Kingston”字母注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同；

但被控侵权商品外包装无防伪标贴和防伪保证卡，与金士顿公司提供的正品具有明显差异。

榆树堡营业厅虽然抗辩系董娇阳代朋友销售的U盘，但未提供证据证明，且案涉封存的“中国移动通信集团辽宁有限公司预收款发票”上盖有榆树堡营业厅的印章，故应认定榆树堡营业厅实施了侵犯金士顿公司注册商标权的行为，损害了商标权人的合法利益，应承担相应的法律责任，即停止销售并按照法律规定赔偿金士顿公司的损失。

关于榆树堡营业厅应赔偿损失的数额问题。

本案金士顿公司除提供律师费及见证费发票和购买侵权产品的收据外，对其经济损失未提供其他证据予以证明。

鉴于榆树堡营业厅不是电子存储设备专营销售商，U盘的销售也不是其主要经营范围，一审法院综合考虑涉案注册商标的使用时间、公众认知度、被告的主观过错程度、侵权行为的持续时间以及金士顿公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿额为8000元，对超出部分不予支持。

综上，金士顿公司诉讼请求中合理的部分，一审法院予以支持，不合理的部分不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、开原市榆树堡移动通信营业厅立即停止销售侵犯第2024537号、第10060266号注册商标专用权产品；

二、开原市榆树堡移动通信营业厅于本判决生效之日起10日内赔偿原告金士顿科技(中国)有限公司8000元；

三、驳回金士顿科技(中国)有限公司的其他诉讼请求。

如果开原市榆树堡动通信营业厅未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费100元，由原告金士顿科技(中国)有限公司负担30元，被告开原市榆树堡移动通信营业厅负担70元。

本院经审理查明，原审查明的事实属实。

二审中，双方当事人未提交新的证据。

本院认为，关于案涉封存的“中国移动通信集团辽宁有限公司预收款发票”上盖有榆树堡营业厅印章的问题，虽然榆树堡营业厅抗辩系其经营者董娇阳代朋友销售的U盘，是为方便工作，将公章存放于九鼎专营店。

但榆树堡营业厅并未提供充分证据证明其主张，故一审法院认定榆树堡营业厅实施了侵权行为并无不当。

关于赔偿数额的问题，原审法院考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定的赔偿数额并无不当。

综上所述，榆树堡营业厅的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由开原市榆树堡移动通信营业厅负担。

本判决为终审判决。