广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4974号上诉人（原审被告）：东莞市长荣粮油制品有限公司，住所地：广东省东莞市樟木头镇百果洞水果市*侧。

法定代表人：刘伯侯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张为凯，湖北保维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：仙桃市米业协会，住所地：湖北省仙桃市******。

法定代表人：王万虎，该协会会长。

委托诉讼代理人：武红英，广东安国律师事务所律师。

原审被告：东莞市三农粮油贸易有限公司，住所地：广东省东莞市*******************。

法定代表人：张某1。

原审被告：深圳市联高百货有限公司，住所地:广东省深圳市宝安区新桥街道新桥社区所在楼栋芙蓉大道**。

法定代表人：陈某1。

上诉人东莞市长荣粮油制品有限公司(以下简称长荣公司)因与被上诉人仙桃市米业协会及原审被告东莞市三农粮油贸易有限公司（以下简称三农公司）、深圳市联高百货有限公司（以下简称联高公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11504号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2019年7月16日，仙桃市米业协会向一审法院提起诉讼，请求判令：一、长荣公司立即停止生产、销售侵犯第7033624号注册商标专用权的商品的行为；

二、三农公司、联高公司立即停止销售侵犯第7033624号注册商标专用权的商品的行为；

三、长荣公司、三农公司、联高公司连带赔偿仙桃市米业协会包括合理维权费用在内的经济损失250000元；

四、诉讼费由长荣公司、三农公司、联高百货承担。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、东莞市长荣粮油制品有限公司立即停止生产、销售侵犯仙桃市米业协会第7033624号注册商标专用权的商品；

东莞市三农粮油贸易有限公司、深圳市联高百货有限公司立即停止销售侵犯仙桃市米业协会第7033624号注册商标专用权的商品；

二、东莞市长荣粮油制品有限公司于判决发生效力之日起五日向仙桃市米业协会赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币45000元，东莞市三农粮油贸易有限公司于判决发生效力之日起五日向仙桃市米业协会赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币20000元，深圳市联高百货有限公司于判决发生效力之日起五日向仙桃市米业协会赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币8000元；

三、驳回仙桃市米业协会的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2525元，由东莞市长荣粮油制品有限公司负担1900元，东莞市三农粮油贸易有限公司负担500元，深圳市联高百货有限公司负担125元。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11504号民事判决。

上诉人长荣公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2019）粤1973民初11504号民事判决，依法改判长荣公司无需承担赔偿损失或发回重审；

2.一、二审诉讼费用由仙桃市米业协会承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

1.仙桃市米业协会的注册商标与长荣公司使用的注册商标和包装袋的图案既不相同也不类似。

两个商标的名称、外观、内容、字形读音均不相同。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的若干问题的解释》第十条的规定，在认定是否构成侵犯商标时，首先要判断普通大众是否会对两个商标的来源构成混淆。

本案中，仙桃市米业协会的注册商标图案与长荣公司的文字商标图形和包装袋外观图案既不相同也不类似，不存在混淆的可能。

2.一审法院将带有瑕疵的公证书作为定案证据是错误的。

案涉公证书内容没有销售商家到场的情况，没有将购买人、销售商家、购买的物品和票据进行核对并作出公证。

而事实上，该大米的名称是真真日膳的香桃香米而非仙桃香米。

二、一审程序违法。

本案立案时间为2019年7月16日，适用简易程序审理，一审判决作出的时间为2020年2月7日，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条的规定，一审审理时间早已超时。

被上诉人仙桃市米业协会未在法定期限内向本院提交书面答辩。

原审被告联高公司、三农公司共同述称：一、案涉公证书不应作为认定本案事实的依据。

1.根据《中华人民共和国公证法》第二十五条和《公证程序规则》第十四条的规定，福建省厦门市开元公证处（以下简称开元公证处）既不是当事人住所地，也不是行为地或事实发生地，无权对本案事实进行公证。

且根据《中华人民共和国公证法》第三十一条的规定，申请公证的主体只能是当事人，厦门市光法法律咨询服务有限公司不是当事人，与本案的事项没有利害关系，开元公证处不应办理光法公司申请的公证事项。

2.根据《中华人民共和国公证法》第三十一条、第五十四条的规定，开元公证处程序违法。

案涉公证书现场勘验核实购买大米过程中，没有制作勘验笔录，没有在封条上签名，更没有对购买大米过程中的真实情况进行录音或录像，无法反映出当时的真实情况，公证的事项存在不确定性。

二、联高公司没有侵害仙桃市米业协会的商标权，“仙桃香米”与“香桃香米”从外观、包装、字体、图形等方面均不足以导致普通消费者产生误解。

三、联高公司销售的大米种类中包含有“仙桃香米”品牌，仙桃市米业协会获得的购物小票是基于购买人的误导或者是同时购买了“香桃香米”的两种大米。

上诉人长荣公司二审提交以下新证据：一、第14591801号商标注册证复印件，拟证明：注册人林跃霖申请“真真日膳”的商标，核定使用商品范围包括面包干、饼干、面粉、米、等等。

二、包装袋截图复印件，拟证明包装袋为竖立长方形，左上角为美术体字红色“真真日膳”的商标名称，右上角为条形码，往下是四个黑体醒目的香桃香米，再往下是“四叶托三桃”的立体图形，由上至下集中排列，标识于包装袋正面中部，占该包装面1/2左右面积，且以黄色底映衬。

被上诉人仙桃市米业协会及原审被告三农公司、联高公司均未发表质证意见。

其他当事人二审均未提交新证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

本案并未显示一审存在依法应当发回重审的情形，长荣公司上诉要求发回重审理由不充分，依法不应支持。

本案的争议焦点为长荣公司侵犯仙桃市米业协会第7033624号注册商标专用权的事实是否可以确认。

对此，本院分析如下：本案被诉侵权产品外包装上载明生产商为长荣公司，经销商为三农公司，长荣公司、三农公司对此一审当庭予以确认，故一审认定长荣公司生产本案被诉侵权产品并无不当。

本案被诉侵权产品使用的标识为桃形图配以“香桃香米”文字位于包装袋的正面，位置显著，图型及字号较大，并突出使用，属于商标性使用。

仙桃市米业协会第7033624号注册商标由三部分组成，“仙桃市米业协会”用以标识权利人，“三叶托两桃”图形居于圆环中央，桃子图形和“仙桃香米”共同构成该证明商标的识别性；

“仙桃香米”系该证明商标的呼叫部分，根据相关公众和普通消费者对商标的识别和呼叫习惯，“仙桃香米”文字发挥相对核心的识别作用。

本案被诉侵权产品使用的标识“香桃香米”发音与“仙桃香米”近似，并配以桃形图案，容易使相关公众产生混淆并误以为被诉侵权产品与仙桃市米业协会第7033624号注册商标相关联。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”长荣公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与仙桃市米业协会第7033624号注册商标近似的商标，容易导致混淆。

一审认定长荣公司侵犯仙桃市米业协会第7033624号注册商标专用权，符合上述法律规定。

长荣公司在本案被诉侵权产品外包装上同时使用自有注册商标，亦不影响长荣公司侵犯仙桃市米业协会第7033624号注册商标专用权的事实成立。

一审判决长荣公司承担侵权责任并无不当。

长荣公司以不构成侵权为由上诉要求改判，理由不充分，依法不应支持。

综上所述，上诉人长荣公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由上诉人东莞市长荣粮油制品有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。