山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民初127号原告：深圳市香雅食品有限公司，住所地深圳市南山区高新南一道飞亚达科技大厦13F，统一社会信用代码×××93Ｘ。

法定代表人：张泽飞,执行董事。

委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。

被告：山东朝旭食品有限公司。

住所地：枣庄市市中区仙台东路**。

法定代表人：朱召旭，总经理。

委托诉讼代理人：张也，山东鼎赢律师事务所律师。

被告：峄城区龙腾食品厂，经营场所：枣庄市峄城区坛山街道办事处侯桥村。

经营者：韩耀,男，1993年4月2日出生，住枣庄市峄城区。

委托诉讼代理人：刘振洋，男，汉族，1987年2月27日出生，住山东省枣庄市市中区，该单位工作人员。

被告：景宁盛盘贸易有限公司，住，住所地：浙江省丽水市景宁畲族自治县鹤溪街道鑫景商城******/div>法定代表人：柳琪琪，总经理。

被告：柳琪琪，女，汉族，1995年10月14日出生，住浙江省景宁畬自治县。

上述二被告共同委托代理人：刘龙彦，上海天之健律师事务所律师。

原告深圳市香雅食品有限公司与被告柳琪琪、山东朝旭食品有限公司、景宁盛盘贸易有限公司、峄城区龙腾食品厂侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。

原告深圳市香雅食品有限公司委托诉讼代理人陶雨生，被告峄城区龙腾食品厂委托诉讼代理人刘振洋，被告山东朝旭食品有限公司委托诉讼代理人张也，被告景宁盛盘贸易有限公司、被告柳琪琪共同委托诉讼代理人刘龙彦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳市香雅食品有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止生产、销售侵害原告第7750610、11876756号“五谷伴侣”注册商标专用权的芒果燕麦片、提子燕麦片，销毁库存侵权产品、模具；

2.被告赔偿原告经济损失及合理支出共计15万元；

3.被告承担本案的诉讼费用。

事实与理由：原告深圳市香雅食品有限公司成立于2007年，专注于天然食补谷物食品研发、生产、销售，在全国逾两百座重点城市2500多家大型超市设立品牌直营专柜。

原告曾获评中国最具投资价值企业50强、创新成长企业50强、中国成长企业百强等荣誉。

经国家工商行政管理总局商标局核准，原告注册了第7750610号“五谷伴侣”注册商标，核定使用商品范围为第30类：由碎谷、干果和坚果制的早餐食品、以谷物为主的零食小吃、谷类制品等，注册有效期限2010年12月07日至2020年12月06日；

注册了第11876756号五品”注册商标，核定使用商品范围为第30类：谷粉制食品、面粉制品、豆粉等，注册有效期限2014年05月21日至2024年05月20日。

经调查发现，被告未经原告许可，擅自在其注册经营的“天方优养旗舰店”销售与原告注册商标相同或近似的“五谷伴侣”芒果燕麦片、提子燕麦片，致使消费者误认为是原告产品，以谋取不正当利益，侵害了原告的注册商标专用权，情节严重。

根据我国《商标法》《商标法实施条例》等规定，被告的行为已构成商标侵权，不仅严重损害了原告产品长期积累的市场知名度和美誉度，而且严重损害了广大消费者的人身和财产权益。

被告山东朝旭食品有限公司辩称，原告的起诉违背了诚实信用原则，原告与2018年曾经起诉过我公司，于2018年12月15日与原告达成和解，并支付了5万元，协议中表明了案件案号及注册商标号，我公司支付款项后，原告在重庆市第五中院撤诉，现原告又以同样的事实理由起诉我公司，纯属恶意诉讼，请求法院查明事实依法驳回。

被告峄城区龙腾食品厂辩称，我仅仅给被告提供了快递发货服务，没有参与产品的生产和销售，他们的行为我不清楚，和我无关。

被景宁盛盘贸易有限公司、柳琪琪辩称，原告的起诉违背了诚实信用原则，违反了一亭不再理的原则。

其他被告均认为不构成侵权。

被告已经关店，原告诉请已经没有事实基础。

赔偿主张缺乏事实和法律的依据；

被告柳琪琪并非侵权的责任主体，不是本案适格的被告，即使承担责任也应在执行中；

五谷伴侣是行业通用名称，用于表示产品的原料、功能属性等一般特征，不属于商标法意义上的使用。

涉案产品使用五谷伴侣字样，不会引起公众混淆。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告深圳市香雅食品有限公司成立于2007年，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告注册了第7750610号“五谷伴侣”注册商标，核定使用商品范围为第30类：由碎谷、干果和坚果制的早餐食品、以谷物为主的零食小吃、谷类制品等，注册有效期限2010年12月07日至2020年12月06日；

注册了第11876756号五品”注册商标，核定使用商品范围为第30类：谷粉制食品、面粉制品、豆粉等，注册有效期限2014年05月21日至2024年05月20日。

原告庭审中提供了关于获得纳税百强企业、2016年度腐熟食最佳供应商等荣誉牌证，被告还提供有关著名商标、品牌等证据，但涉及的商标是“五谷磨房”。

申请人深圳市香雅食品有限公司的委托代理人陈杨于2018年9月27日来到福建省厦门市鹭江公证处本处申请证据保全。

该公证处于2018年10月11日出具(2018)厦鹭证内字第50035号公证书载明：一、2018年10月8日，中通快递工作人员将一投递单编号为283354719925的包裹投递至本处，本处工作人员代为接收了该包裹。

经本公证员与本处工作人员陈赛霞现场检查，该包裹外观无破损、拆封痕迹。

之后，该包裹交由本公证员保管。

根据本处工作人员的通知，申请人的委托代理人陈杨于二O一八年十月十日来到本处，在本公证员及本处工作人员陈赛霞的现场监督下，进行了如下操作：陈杨对上述收到的包裹的外包装及所贴粘的投递单进行察看，确认该包裹系其网络购买所得；

之后，陈杨现场拆开该包裹，对包裹内的物品进行查看。

之后，本处工作人员对该包裹重新进行包装并使用本处封条及本处保全证据专用胶带进行密封，并将密封后的证物交由陈杨保管。

上述过程中，本处工作人员陈赛霞使用本处数码相机现场拍照。

2018年10月10日，陈杨在本公证员与本处工作人员陈赛霞的现场监督下，进行了如下网络操作：陈杨打开本处计算机，通过本处局域网进入工nternet，运行WindowsInternetExplorer程序（版本号II.0），打开WindowsInternetExplorer浏览器，清空工E缓存。

陈杨进入“天猫”网站（网址：××），登录其“天猫”账号(昵称／手机号／账号：13×××92)，察看上述涉嫌侵权商品的订单详情、物流详情、产品详情、商家主体等相关信息，对所显示的页面依次进行截图，并将所截内容拷贝到新建于桌面的文件名为“截屏文件”的word文档。

陈杨双击打开桌面上名称为“截屏文件”的word文档，对该文档进行打印，获得实时打印页共26页。

经比对公证处封存涉案被控侵权物品，拆开可见是芒果燕麦片、提子燕麦片各一盒，两盒燕麦片的外包装及内部小包装上都突出使用了“五谷伴侣”字样，盒子侧面标注委托方是“景宁盛盘贸易有限公司”，受委托方是“山东朝旭食品有限公司”。

产品上标注有生产日期是“2018年7月29日”，公证书所附的登陆天猫网站进行购物的过程显示，卖家昵称为“天方优养旗舰店”，在网页中展示的产品参数项下，显示厂名为：“峄城区龙腾食品厂”。

另外，景宁盛盘贸易有限公司是自然人独资公司，柳琪琪是唯一股东，其未证明财产与公司财产相互独立。

另查明，原告深圳市香雅食品有限公司与被告山东朝旭食品有限公司在2018年12月15号，与原告就侵权事宜进行和解，此和解协议载明：深圳市香雅食品有限公司为甲方，山东朝旭食品有限公司为乙方，因甲方诉乙方商标权侵权案（2018）渝05民初1202号），达成和解协议，乙方立即停止侵犯甲方第7750610、11876756号“五谷伴侣”注册商标，于2020年12月18日前赔付5万元，甲方收到款项后向重庆第五中级人民法院撤诉。

后重庆第五中级人民法院裁定准许撤诉。

原告认为此案处理的是另一款产品，并当庭提供了照片，该产品标有“五谷伴侣”字样，产品名标注为“五谷伴侣”。

本院认为，原告享有第7750610、11876756号“五谷伴侣”注册商标专用权，应当受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，将商标用于商品包装上，用于识别商品来源的行为属于商标的使用。

本案中，被诉侵权产品包装突出标有“五谷伴侣”字样，足以引起相关公众的注意，从而起到识别商品来源的作用，因此，该被控产品应认定为侵权商品。

被控产品标注的委托方是“景宁盛盘贸易有限公司”，受委托方是“山东朝旭食品有限公司”。

产品上标注有生产日期是“2018年7月29日”，天猫网站对被控产品进行售卖的卖家昵称为“天方优养旗舰店”，在网页中展示的产品参数项下，显示厂名为：“峄城区龙腾食品厂”。

因此，应认定被告景宁盛盘贸易有限公司、山东朝旭食品有限公司为涉案产品的生产者。

在有关网站中虽然显示峄城区龙腾食品厂为生产厂家，但与产品上的实际标注及事实不符，峄城区龙腾食品厂应为涉案产品的销售者。

但是，本案产品生产日期是2018年7月29日，原告取证的时间是2018年10月10日，原告深圳市香雅食品有限公司与被告山东朝旭食品有限公司在2018年12月15号，与原告就侵权事宜进行和解，内容是就被告侵犯第7750610、11876756号“五谷伴侣”注册商标引起的纠纷进行处和解处理，且在此和解协议达成前，原告已完成对本案的涉案产品的取证，故应认定和解协议对被告山东朝旭食品有限公司侵害深圳市香雅食品有限公司商标权的事宜已处理完毕。

原告再次起诉山东朝旭食品有限公司，不符合“一事不再理”原则。

但此和解协议仅处理了被告山东朝旭食品有限公司的侵权行为，由于景宁盛盘贸易有限公司是涉案产品的委托方，对于其侵权行为仍应承担相应责任。

在有关网站中虽然显示峄城区龙腾食品厂为生产厂家，但在没有相反证据的情况下，生产厂家的确定应该以产品的标注为准，因此峄城区龙腾食品厂应为涉案产品的销售者。

作为销售者，峄城区龙腾食品厂仍应承担相应责任。

景宁盛盘贸易有限公司是一人公司，根据规定，股东不能证明其财产独立于公司的，应对公司债务承担连带责任。

由于其未举出充分证据具有合法来源，故其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鉴于原告未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获利益的具体数额，本院综合考虑原告商标的知名度及被告的侵权类型、主观过错及原告为制止侵权行为所支付的合理费用，对赔偿数额分别予以酌定，确定被告景宁盛盘贸易有限公司赔偿金额3万元，柳琪琪承担连带责任。

确定峄城区龙腾食品厂赔偿金额1万元。

综上所述，原告诉讼请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条的规定，判决如下：一、被告景宁盛盘贸易有限公司、柳琪琪、峄城区龙腾食品厂立即停止侵害原告第7750610、11876756号“五谷伴侣”注册商标专用权的行为；

二、景宁盛盘贸易有限公司赔偿原告深圳市香雅食品有限公司3万元，于本判决生效后十日内付清；

三、峄城区龙腾食品厂赔偿原告深圳市香雅食品有限公司1万元，于本判决生效后十日内付清；

四、柳琪琪对上述第二项判决内容承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由原告深圳市香雅食品有限公司负担1150元，被告被告景宁盛盘贸易有限公司、柳琪琪负担1000元，被告峄城区龙腾食品厂负担150元，各被告负担的受理费于本判决生效后十日内向本院交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

上诉人在上诉期届满后七日内仍未预缴的,按自动撤回上诉处理。