浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙03民终2293号 上诉人（原审被告）：乐清市虹桥不走饮品店，经营场所浙江省温州市乐清市虹桥镇新丰路**，统一社会信用代码92330382MA2AWTXR42。

经营者：余文静，女，汉族，1998年4月10日出生，住浙江省乐清市。

委托诉讼代理人：王昊，江苏东银律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州原先饮品科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道广孚联合国际中心**，统一社会信用代码91330105MA27YCND85。

法定代表人：王明成，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：卢丽丽，浙江丹华律师事务所律师。

上诉人乐清市虹桥不走饮品店（以下简称虹桥饮品店）因与被上诉人杭州原先饮品科技有限公司（以下简称杭州原先公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初1232号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭。

经阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

虹桥饮品店提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回杭州原先公司的诉请或发回重审；

2.一、二审诉讼费用由杭州原先公司承担。

事实与理由：1.虹桥饮品店使用的“南山古茗”系合法注册且已获核准的商标，与杭州原先公司的“古茗”商标在使用上存在明显差别，不足以使消费者产生误认，且虹桥饮品店主观上并无侵权故意，不构成对涉案商标权的侵害；

2.一审法院酌定判决虹桥饮品店赔偿杭州原先公司经济损失15000元明显过高，杭州原先公司未能举证证明其损失，且虹桥饮品店系个体工商户，开业时间较短又遇疫情，其行为并未给杭州原先公司造成巨大经济损失。

杭州原先公司辩称：1.涉案“古茗”“茗古茗”具有较高的显著性，虹桥饮品店不当使用的组合要素“南山古茗”中的“古茗”文字部分有着较高的知名度，虹桥饮品店的使用方式足以使相关公众对虹桥饮品店的服务与商品来源产生误认或混淆，构成商标侵权；

2.杭州原先公司有多家自营及加盟店就在虹桥饮品店店铺所在地区域，虹桥饮品店的存在挤占了杭州原先公司的市场份额，应当承担赔偿责任。

杭州原先公司向一审法院诉请判令：1.虹桥饮品店立即停止侵犯第14703242号“茗古茗”、第22862110号“茗古茗”、第21870449号“古茗”注册商标专用权的行为，拆除店内带有“古茗”、“茗古茗”等相同或近似标志的店招、门头、广告招牌等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.虹桥饮品店赔偿杭州原先公司经济损失5万元（包含杭州原先公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）等共计3万元。

3.虹桥饮品店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：杭州原先公司是第14703242号“茗古茗”、第22862110号“茗古茗”、第21870449号“古茗”注册商标专用权所有人。

第14703242号“茗古茗”核定使用商品/服务项目范围为第32类果汁、奶茶（非奶为主）等。

第22862110号“茗古茗”核定使用商品/服务项目范围为第35类广告、商业管理顾问等。

第21870449号“古茗”核定使用商品/服务项目范围为第43类的住所代理、咖啡馆、饭店、自助餐馆、酒吧服务、汽车旅馆、茶馆、活动房屋出租、养老院。

杭州原先公司曾获得中国餐饮品牌力峰会红鹰奖荣誉证书；

全国消费者放心满意品牌荣誉证书；

2019年中国餐饮营销力峰会荣誉证书；

2019中国茶饮十大品牌奖牌，杭州原先公司为其品牌投入了一定的广告宣传费用，并有多方主体与杭州原先公司进行合作加盟。

虹桥饮品店为个体工商户，成立于2019年9月6日，经营范围为提供餐饮服务。

虹桥饮品店在其门头店招上两处使用“南山古茗”，左方使用的“南山古茗”，“南山”两字居于“古茗”左上角且字较小，“古茗”两字较大且突出，右边这处的“南山古茗”对比左边“古茗”字型较小。

虹桥饮品店在吧台壁上同样存在上述在使用“南山古茗”时突出使用“古茗”两字。

虹桥饮品店提供的茶饮包装袋、杯口封膜上使用“南山古茗”，但“南山”两字竖排在“古茗”上方。

虹桥饮品店使用上述“南山古茗”的情况与虹桥饮品店提出的其获授权使用的第9103535号“南山古茗”注册商标不一致，注册商标“南山古茗”，其四个字是横排等大的，并无突出“古茗”两字的情况。

以上事实，有杭州原先公司营业执照、公司登记基本情况、商标注册证、（2018）浙温东南证内字第5347号公证书、特许经营（加盟）协议书、协议书、虹桥饮品店工商登记基本情况以及当事人的陈述等在案佐证。

一审法院认为：综合杭州原先公司的诉称及虹桥饮品店的辩称意见，本案的争议焦点为：1.虹桥饮品店的相关行为是否构成商标侵权；

2.虹桥饮品店应承担的民事责任；

3.是否追加被告及一并审理杭州原先公司在庭审中提出的不正当竞争纠纷。

一、关于侵害商标权的判定 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，杭州原先公司未提供证据证实其是32类“古茗”商标的权利人，其是32类“茗古茗”商标的权利人，故杭州原先公司认为虹桥饮品店突出使用“古茗”字样侵犯其32类“茗古茗”商标权利，一审法院不予支持。

另外，杭州原先公司认为虹桥饮品店侵犯其第22862110号“茗古茗”商标，亦依据不足，一审法院不予支持。

虹桥饮品店在其经营的店面门头店招上两处使用的是“南山古茗”，其中一处“古茗”两字较大且突出，在吧台壁上也存在类似突出使用“古茗”的情况，“古茗”和“南山古茗”均为有效的43类注册商标，但虹桥饮品店不规范使用“南山古茗”，突出使用“古茗”，易使消费者引起误认，故杭州原先公司认为虹桥饮品店侵犯其43类“古茗”商标的意见，一审法院予以支持，同时店内将“南山古茗”的“南山”和“古茗”分别通过竖排和横排上下组合使用，也存在消息者误认的可能，也应认定侵犯第21870449号“古茗”商标。

虹桥饮品店在使用商标时应当承担是否侵权的谨慎审查义务，虹桥饮品店提供的微信记录中，其自己曾提到“这样就显得跟那个茗古茗差很多”，说明虹桥饮品店对可能侵犯商标权是有一定认识的，故虹桥饮品店认为自己没有责任，不是适格主体的意见，一审法院不予支持。

二、虹桥饮品店应承担的民事责任 《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、商标专用权等人身、财产权益。

第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

根据前述认定，虹桥饮品店的行为构成商标侵权，因此，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿损失的数额，因虹桥饮品店因侵权获得的利益以及杭州原先公司因虹桥饮品店侵权受到的损失均难以确定，且杭州原先公司主张法定赔偿，故一审法院综合考虑杭州原先公司的商誉、被侵权注册商标的知名度，虹桥饮品店的主观故意、侵权性质、情节、经营规模、成立时间、提供的服务对象及范围以及杭州原先公司为本案诉讼聘请了律师、进行了公证支付了一定的费用等因素，酌情确定虹桥饮品店向杭州原先公司赔偿15000元。

三、在诉讼过程中，虹桥饮品店要求追加南京品之尊餐饮管理有限公司为被告，对此，一审法院认为，虹桥饮品店要求追加南京品之尊餐饮管理有限公司为被告不属于必要的共同诉讼，杭州原先公司也未要求追加被告，故本案不予追加被告。

另外，杭州原先公司在庭审中提出要求虹桥饮品店承担不正当竞争的责任，对此，一审法院认为，不正当竞争与本案属于不同的法律关系，虹桥饮品店也不同意合并审理，且杭州原先公司在庭审时才提出，故一审法院对杭州原先公司、虹桥饮品店之间的不正当竞争法律关系不予一并处理。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款的规定，一审法院判决：1.虹桥饮品店立即停止对杭州原先公司第21870449号“古茗”注册商标专用权的侵害；

2.虹桥饮品店立即停止在店招、门头、广告招牌等上突出使用“古茗”字样，并不得在提供服务或对外宣传突出使用“古茗”字样；

3.虹桥饮品店于本判决生效之日起十日内赔偿杭州原先公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计15000元；

4.驳回杭州原先公司其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，减半收取525元，由杭州原先公司负担437.5元，由虹桥饮品店负担87.5元。

二审期间，虹桥饮品店对一审关于第9103535号“南山古茗”商标注册证及商标许可使用授权书的认定存在异议，并提交了黔作登字-2019-F-00027952《作品登记证书》，拟证明其使用涉案标识是具备合法权利基础的。

本院对上述证据予以采信，至于能否证明其待证事实，将在判决理由部分予以评述。

本院另查明，杭州原先公司系第14703242号“茗古茗”、第21870449号“古茗”商标的商标权人。

第14703242号“茗古茗”商标核定使用商品类别为第32类的啤酒、果汁、奶茶（非奶为主）等，注册有效期限为2015年6月28日至2025年6月27日。

第21870449号“古茗”商标核定使用服务类别为第43类的咖啡馆、茶馆、餐厅等，注册有效期限为2018年7月28日至2028年7月27日。

第9103535号“南山古茗”商标的注册人为南山（福建）炭业有限公司,核定服务项目为第43类的餐厅；

酒吧；

茶馆等，注册有效期限为2012年3月28日至2022年3月27日。

2019年4月8日，南山（福建）炭业有限公司书面声明同意将第9103535号商标的所有权及其他一切权益转让给上海磊瑾餐饮管理有限公司。

2019年7月1日，上海磊瑾餐饮管理有限公司出具《商标许可使用授权书》，将第9103535号商标以普通许可的方式授权南京品之尊餐饮管理有限公司。

2019年8月16日，南京品之尊餐饮管理有限公司向贵州省版权局申请办理了黔作登字-2019-F-00027952《作品登记证书》，作品样本为。

2019年8月1日，南京品之尊餐饮管理有限公司与虹桥饮品店经营者余文静签订《合作服务协议书》，并授权其在浙江省温州市虹桥范围内使用“南山古茗”商标。

本院查明的其他事实与一审判决一致。

本院认为，本案争议焦点在于：1.虹桥饮品店使用被诉侵权标识是否侵害涉案商标权；

2.如果侵权成立，一审确定的赔偿数额是否恰当。

关于争议焦点一，虹桥饮品店在其门头店招的左半部分、吧台壁、茶饮包装袋、杯口封膜等处使用“南山古茗”，均是将“南山”与“古茗”拆开并将“古茗”二字进行突出使用，结合涉案商标的知名度，虹桥饮品店的该种使用方式足以使相关公众对虹桥饮品店的服务来源产生误认或混淆，构成对涉案第21870449号“古茗”注册商标权的侵害。

虹桥饮品店主张其使用的被诉侵权标识系对其获授权使用的第9103535号“南山古茗”商标的合法使用，但“南山古茗”商标中四个汉字是横排等大的，而虹桥饮品店在使用“南山古茗”时突出“古茗”二字，属于对“南山古茗”商标的不规范使用，且南京品之尊餐饮管理有限公司作为第9103535号商标的普通被许可方，其将该商标转授权虹桥饮品店使用缺乏合同和法律依据，应认为虹桥饮品店主观上具有攀附涉案商标知名度的故意。

南京品之尊餐饮管理有限公司的著作权授权不足以作为虹桥饮品店经授权享有对“古茗”二字的在先权利的依据，本院对虹桥饮品店的该节抗辩理由不予支持。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，因虹桥饮品店因侵权获得的利益以及杭州原先公司因虹桥饮品店侵权受到的损失均难以确定，且杭州原先公司主张法定赔偿，故一审法院在综合考虑杭州原先公司的商誉、被侵权注册商标的知名度，虹桥饮品店的主观故意、侵权性质、情节、经营规模、成立时间、提供的服务对象及范围以及杭州原先公司为本案诉讼聘请了律师、进行了公证支付了一定的费用等因素的情况下，确定虹桥饮品店的赔偿金额为15000元，并无不当，本院予以支持。

综上所述，虹桥饮品店的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由乐清市虹桥不走饮品店负担。

本判决为终审判决。