辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4544号上诉人（原审被告）：庄河市万珍通讯器材商店。

经营场所：辽宁省庄河市城关街道向阳委。

个体工商户经营者：殷万珍，男，1974年12月9日生，汉族，住辽宁省庄河市。

委托诉讼代理人：庄殿斌，辽宁斌鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司。

住所地：北京市朝阳区景华南街。

法定代表人：曾惠怡（TSENGHUI-YIN），系该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。

上诉人庄河市万珍通讯器材商店（以下简称“万珍商店”）因与被上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称“金士顿公司”）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初2701号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人万珍商店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；

2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.对被上诉人的主体身份持有异议，认为一审法院没有查明其权利；

2.不认同被上诉人所主张的案涉被诉侵权产品是非正品，上诉人提供了被诉产品的合法来源，所以上诉人不应承担责任。

被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求，应予以驳回上诉，维持原判。

具体理由如下：1.关于合法来源抗辩一节，上诉人所提供的出货单，没有写明具体的型号和品牌，也不是出具给上诉人的，不能够和案涉商品形成对应关系。

案涉被诉侵权产品有两种，一是U盘，一是内存卡，上诉人并没有提供内存卡的合法来源，据此上诉人的合法来源抗辩不成立。

2.关于被上诉人的主体身份一节，被上诉人已提供了证据证明自己是基于合法的授权，而享有诉权并向上诉人主张侵权责任的。

金士顿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令万珍商店停止销售第10060266号、第2024537号注册商标专用权的产品；

2.依法判令万珍商店赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失1.5万元（包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）；

3.依法判令万珍商店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第2024537号“KINGSTON”商标，注册邮箱期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展，注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日止。

2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号注册商标的商标注册人为金士顿科技公司，该商标核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括存储器扩充插件、存储器扩充模块等。

2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第10060266号人头图形商标，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止，核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘。

2018年1月25日，金士顿科技公司向金士顿公司出具《商标许可及维权授权书》，授权原告金士顿公司在核定使用的商品上使用包括案涉的第2024537号、第10060266号商标在内的12个商标，并在中华人民共和国境内可以以自己的名义或者委托他人名义以金士顿公司的名义针对授权商标的被侵权行为进行维权（包括但不限于鉴定、民事诉讼等），金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归金士顿公司所有；

授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。

该《商标许可及维权授权书》经过公证认证。

万珍商店成立于2014年3月12日，经营者殷万珍，经营场所位于庄河市，经营范围包括通讯器材零售等。

2018年4月26日，大连市中山区公证处的公证人员与金士顿公司委托的代理人管宏杰来到辽宁省庄河市的“中国联通万珍营业厅”（据取证当天现场的招牌显示），公证人员对该店铺的外观进行了现场拍照。

管宏杰在公证人员的现场监督下，以150元的价格购买闪存盘16G和MicroSD卡16G各一个，现场取得印章显示为“庄河市万珍通讯器材商店财务专用章”的“中国联通3G手机广场单据”一张。

购买行为结束后，管宏杰将所购买的上述商品和中国联通3G手机广场单据交给公证人员，公证人员对上述购买行为进行了现场记录。

当天公证人员将商品和中国联通3G手机广场单据进行现场拍照并封存。

上述购买行为载于（2018）大中证经字第1029号公证书中。

庭审中，一审法院当庭启封上述公证书所附的封存公证盒，公证盒中为由透明塑料盒盛装、硬纸板包装的闪存盘16G和MicroSD卡16G，商品包装的正面、背面均使用了“Kingston”标识及人头图案，闪存盘和MicroSD卡上均使用了“Kingston”标识。

另查，正品商品外包装背面有蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，案涉闪存盘和MicroSD卡外包装的防伪保证卡标签无颜色变化。

又查，金士顿公司就本案支付产品购买费150元、律师费3000元、公证费1000元。

一审法院所确认的上述事实，有金士顿公司提供的（2016）京方正内经证字第09803号公证书、（2016）京方正内经证字第00397号公证书、（2018）京信德内经证字第00545号公证书及公证书中英文的翻译件、翻译公司的翻译资质、（2018）大中证经字第1029号公证书及封存商品、收款收据、鉴别方法、公证费发票、律师费发票等及当事人当庭陈述等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，该院可以采信。

万珍商店提供的“沈阳中科联众出库单”等证据的真实性及与本案的关联性无法确认，一审法院均不予采信。

一审法院认为，金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。

根据《商标许可及维权授权书》，本案中的金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得了上述2个商标的许可使用权，并且有权以自己名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告主体适格。

在本案中，案涉闪存盘属于第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。

将案涉闪存盘和MicroSD卡外包装及产品实物上使用的“Kingston”标识与第2024537号商标对比，二者均由八个英文字母左右排列组成，除字母大小写、字体略有区别外，整体上相似；

将案涉闪存盘和MicroSD卡外包装上使用的人头图案与第10060266号商标对比，二者除大小略有区别外，整体上极其相似；

相关公众以一般的注意力看到标有“Kingston”标识、人头图案的案涉闪存盘和MicroSD卡时，容易对商品来源产生混淆，误导公众，同时经过金士顿公司鉴定，案涉闪存盘并非由权利人或其授权的任何单位生产，故案涉闪存盘和MicroSD卡系侵犯商标专用权的商品。

被告销售侵犯案涉商标专用权商品，系销售侵犯商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于万珍商店提出的“其销售的产品是在沈阳中科联众购买”的抗辩意见，一审法院认为，万珍商店提供的出库单产品型号所述不详，无法与案涉闪存盘和MicroSD卡形成对应关系，且无公章，真实性及与本案的关联性无法查证，上述证据不足以证明被诉侵权产品有合法来源，万珍商店提供的证据不足以证明其事实主张，应由其承担不利后果。

关于赔偿数额一节。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

金士顿公司未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，万珍商店的违法所得亦无法查清，故一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、万珍商店的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。

金士顿公司因万珍商店侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定合计为13000元。

金士顿公司主张超出部分，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条之规定，判决如下：一、被告庄河市万珍通讯器材商店立即停止销售侵犯第2024537号、第10060266号注册商标专用权的闪存产品；

二、被告庄河市万珍通讯器材商店于本判决生效之日起十日内赔偿原告金士顿科技（中国）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计13000元。

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费175元，减半收取88元（金士顿公司已预交），由金士顿公司负担25元，万珍商店负担63元。

本院二审期间，被上诉人金士顿公司未提交新的证据。

上诉人提供了加盖了印章的收据、购买明细单、光盘、天眼查询的金士顿公司的工商登记信息，拟证明：1.上诉人有合法的额进货来源；

2.被上诉人诉讼主体身份有问题，无权起诉。

被上诉人质证称，对出货单真实性无法确认，且没有标注品牌、产品类型、型号，与案涉被诉侵权产品无法形成对应关系；

价目表的真实性无法确认，与本案无关联性；

光盘所录制的视频虽然记录的盖章过程，但是视频主体以及单据内容是否与案涉一致，无法体现；

对金士顿公司的工商查询信息真实性无异议，但待证事实的关联性持有异议，金士顿公司系2017年6月27日成立，并非2019年6月6日成立。

本院对前述证据认定意见如下：对于上诉人提供的收据、购买明细单、光盘，因与案涉被诉侵权产品缺乏关联性，不足以证明公证书所保全产品的合法来源事实，本院不予采信。

对于被上诉人工商信息真实性予以确认，上诉人所主张的被上诉人成立时间与登记信息不符，其待证事实不予采信。

经审查，当事人对一审法院已查明事实无异议，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，本案二审审理焦点为：一、被上诉人是否有合法诉权；

二、上诉人的合法来源抗辩是否成立。

一、关于被上诉的合法诉权一节。

根据一审法院已查明的事实，被上诉人成立于2017年6月27日。

案外人金士顿科技公司通过变更注册人名义取得第2024537号“KINGSTON”商标,通过注册取得第10060266号人头像注册商标专用权,均在有效期内,系涉案商标的注册人。

2018年1月25日，被上诉人经金士顿科技公司授权取得上述商标的使用权及以自己名义进行维权的权利,故被上诉人主体适格，依法享有诉讼权利。

二、关于合法来源抗辩一节。

上诉人虽然提供了沈阳中科联众科技有限公司的企业信息、该公司加盖印章的过程、出货单及付款证明；

但是该出货单品中所列产品型号不明，无法体现与被诉侵权产品闪存盘16G和MicroSD卡16G对应关系，所附价格表来源不明亦无法佐证与进货单、被诉侵权产品的关系。

鉴于此，上诉人被诉侵权产品的合法来源抗辩，因证据不足，不予采纳。

一审法院认为上诉人销售侵权注册商品专用权的商品，构成侵权，并应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，有事实依据，并无不当。

同时，一审法院关于赔偿数额的核定，符合《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，并无不妥。

另，上诉人虽向本院提交了《追加第三人参加诉讼申请书》，拟追加沈阳中科联众科技公司参加诉讼。

因前述拟追加公司不属于必须共同进行诉讼的当事人，且本案亦属于二审阶段，本院未予准许。

综上所述，万珍商店的上诉请求因证据不足，不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费126元，由上诉人庄河市万珍通讯器材商店负担。

本判决为终审判决。