辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终163号上诉人（原审原告）：深圳唐恩科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道南岭村社区南岭北路**厂房******。

法定代表人：尤广国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈瑶，北京市盈科（大连）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连奥林匹克电子城吉祥音响器材商行，经营场所辽宁省大连市西岗区奥林匹克电子城****。

经营者：刘井玉。

上诉人深圳唐恩科技有限公司（以下简称唐恩公司）与被上诉人大连市奥林匹克电子城吉祥音响器材商行（以下简称吉祥商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2019）辽02民初1480号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

唐恩公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误。

一审法院仅凭使用指南认定吉祥商行所售麦克风为上诉人，是事实认定错误。

使用指南上图片虽然与案涉产品外观相似，但并非一致，案涉产品没有使用指南上所示的样式的图标及标识。

使用指南纸质老旧、破损、脏乱，明显与案涉新品不能对应，严重违背生活经验法则，不能认定为涉案产品即是使用指南产品。

二、一审法院举证责任分配错误。

一审法院认定上诉人否认案涉产品系上诉人生产未提交证据佐证，消极事实主张者一般不承担证明责任，积极事实主张者应承担证明责任。

吉祥商行如果认为是合法渠道进货所得，应当举证证明，经传唤吉祥商行无正当理由拒不到庭，故应视为放弃抗辩，一审法院不能仅凭使用指南认定案涉商品为唐恩公司生产。

吉祥商行未提交答辩意见。

唐恩公司一审请求：1.判令吉祥商行立即停止销售侵犯唐恩公司外观设计专利权产品的行为；

2.判令吉祥商行向唐恩公司赔偿经济损失及因制止侵权行为而支付的合理费用共计3万元。

事实与理由：尤广国于2016年2月24日向国家知识产权局申请了名称为“话筒支架”的外观设计专利，并于2016年8月17日获得授权，专利号为ＺＬ20163005××××.4，目前为有效专利。

唐恩公司与专利权人尤广国签订专利实施许可合同，取得该专利的独占许可权利。

2018年，唐恩公司发现吉祥商行在其营业场所内公开销售涉嫌侵犯唐恩公司专利独占许可权的商品。

唐恩公司委托人于2018年6月8日在吉祥商行营业场所内购买涉嫌侵犯唐恩公司专利权的商品，并取得吉祥商行出具的销售凭证。

同时，由辽宁省公证处对购买行为进行现场公证，并封存涉嫌侵权的产品。

吉祥商行未经许可销售的产品，落入了案涉专利的保护范围，已构成专利侵权。

故诉至法院，请求维护合法权益。

一审法院查明：2016年2月24日，案外人尤广国向国家知识产权局提出名称为“话筒支架”的外观设计专利申请。

同年8月17日，尤广国就前述申请获得国家知识产权局的授权，专利号为ＺＬ20163005××××.4。

现该专利处于有效状态。

2017年9月12日，尤广国与唐恩公司签订专利实施许可合同，该合同在国家知识产权局进行了备案。

唐恩公司的委托代理人赵建耀向辽宁省公证处申请对其前往大连奥林匹克电子城的一家挂有“奥林匹克电子城西C区非凡音响”标牌的档口购买麦克风的过程进行保全证据公证。

2018年6月8日，该公证处两名公证人员与赵建耀来到位于辽宁省大连市西岗区的大连奥林匹克电子城内一家挂有“奥林匹克电子城西C区非凡音响”标牌的档口。

在公证人员的监督下，赵建耀以普通消费者的身份在该档口购买了一个麦克风，并当场取得了一张盖有“大连奥林匹克电子城吉祥音响器材商行发票专用章”的收款收据和一张印有“大连海外电子系统工程有限公司大连奥林匹克电子城吉祥音响器材商行王军”的名片。

购买结束后，赵建耀对上述购买过程中取得的货物、收款收据和名片进行拍照，并由公证人员对上述购买产品进行了封存。

上述被封存的购买产品及收款收据和名片交由赵建耀保管。

以上购买过程及封存过程由公证人员全某督。

2018年7月4日，辽宁省公证处出具（2018）辽证民字第13138号公证书。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

案涉外观设计专利至今有效，专利权人尤广国将案涉专利独占许可给唐恩公司后已办理备案，唐恩公司作为被许可使用人，在其合法权益受到侵害时，有权以独占实施许可的被许可人名义向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

据此，唐恩公司应当举证证明吉祥商行销售了侵犯其享有专利权的产品。

唐恩公司于庭审时所举的物证麦克风，外观与“使用指南”上的图片一致；

“使用指南”记载的生产厂商名称及厂商地址与唐恩公司的名称和地址一致，且“使用指南”上有“途讯?”的文字。

唐恩公司当庭认可其产品外观有“途讯”文字，案涉麦克风除后部缺少“途讯”文字外，外观的其他部分与唐恩公司的产品相同。

现唐恩公司对其否认案涉麦克风系其生产的陈述，未提交其他证据予以佐证，故依据前述相一致的特征，有理由相信案涉麦克风系唐恩公司自己的产品。

吉祥商行销售唐恩公司的产品，不能构成侵犯唐恩公司的外观设计专利权。

综上，深圳唐恩科技有限公司的诉讼请求证据不足，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告深圳唐恩科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费550元（唐恩公司已预交），由深圳唐恩科技有限公司负担。

二审期间双方未提供相应证据。

本院查明事实与一审法院一致。

本院认为，当事人对于主张和陈述的事实，应当提供充分证据予以证明，该类外观专利侵权案件中，权利人应当举证对行为人未经权利人授权制造或销售非权利人制造或授权制造但具有权利人外观设计专利特征的产品这一事实，提供基础性证据。

唐恩公司主张吉祥商行未经其授权销售非其公司生产的具有外观设计专利的产品，故侵害唐恩公司专利专用权，应提供证据证明吉祥商行所销售的商品并非其公司生产或授权生产。

根据现有证据，唐恩公司主张案涉麦克风后部缺少“途讯”文字，并无其他证据佐证非唐恩公司生产。

在商品外观上标注“途讯”文字并非案涉专利号为ＺＬ20163005××××.4的外观设计专利设计要点、简要说明或设计图片中所载明的必要内容，故按通常理解，案涉麦克风后部标注“途讯”文字与否，并不是唐恩公司生产该麦克风的必要特征。

在案涉商品使用指南载明权利人名称、厂址时，唐恩公司作为案涉外观专利权利人，未能举证或主张其他除“途讯”文字外信息证明案涉产品并非其生产或授权生产，故一审法院认定缺少“途讯”文字的案涉商品系唐恩公司生产亦符合日常推断经验法则。

唐恩公司无其他证据补强的情况下，不能自证案涉产品非本公司生产，属于证明侵权事实存在的基础证据举证不足。

故一审法院依法分配举证责任，因唐恩公司提出主张的证据不充分而驳回唐恩公司诉讼请求，具有事实和法律依据。

唐恩公司认为一审法院认定事实错误、举证责任分配错误的主张缺乏逻辑，本院依法不予支持。

综上，深圳唐恩科技有限公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实正确，适用法律无误。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由深圳唐恩科技有限公司承担。

本判决为终审判决。