山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1819号 上诉人（原审原告）：青岛科尼乐机械设备有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道后古镇村。

法定代表人:王世花，董事长。

委托诉讼代理人：朱兵，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙超，山东众成清泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛迪凯机械设备有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道上崖社区。

法定代表人:张良成，执行董事。

委托诉讼代理人：王云诚，山东琴岛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王红飞，山东琴岛律师事务所律师。

上诉人青岛科尼乐机械设备有限公司（以下简称科尼乐公司）因与被上诉人青岛迪凯机械设备有限公司（以下简称迪凯公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初209号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

科尼乐公司上诉请求：撤销一审判决，判令迪凯公司立即停止生产、制造、销售侵犯科尼乐公司专利权的混凝土搅拌机，迪凯公司向科尼乐公司赔偿经济损失100万元，本案诉讼费、保全费及因制止侵权行为而支付的调查取证费、律师费由迪凯公司承担。

事实和理由：1.一审判决按照对迪凯公司有利的、迪凯公司产品标牌上记载的生产日期，认定迪凯公司实施的设计属于现有技术，于法无据。

迪凯公司一审时提交的公证书系2014年由其委托而出具的，取证的内容为在迪凯公司客户处的迪凯公司生产的产品及其产品标牌中的内容。

该公证书用以证明迪凯公司产品的生产日期。

但公证程序和内容明显不符合《中华人民共和国公证法》第三条规定的客观、公正原则，不能作为本案有效证据使用。

产品标牌并非固定不可撤换，且迪凯公司举证的与案外人签订的销售合同、发票中显示的产品名称为“搅拌主机”，型号为“MS2000A”，而公证书显示的“2#机组”中的搅拌机产品标牌中，产品名称为“双卧轴混凝土搅拌机”，型号为“MS30002000”。

迪凯公司提交的证据无法印证、关联，公证书所取证的设备并不能与销售合同及发票相对应。

2.迪凯公司生产销售的涉案产品单价高、时间跨度大、维权难度大，迪凯公司获利巨大。

从迪凯公司提交的证据看，其至少自2014年起就开始生产销售涉案侵权产品，获利巨大。

综上，请求支持科尼乐公司的上诉请求。

被上诉人迪凯公司未提交书面答辩意见。

科尼乐公司向一审法院起诉请求：1.判令迪凯公司立即停止制造、销售侵犯科尼乐公司专利权的混凝土搅拌机，并销毁侵权产品的成品、半成品及相关制造模具和专用零配件；

2.判令迪凯公司在相关行业媒体刊登声明，消除因侵权行为导致的不良影响；

3.判令迪凯公司向科尼乐公司赔偿经济损失人民币100万元；

4.本案的诉讼费、保全费及因制止侵权行为而支付的调查取证费、律师费由迪凯公司承担。

一审法院认定事实：2013年6月12日，国家知识产权局授权公告专利号ＺＬ20123019××××.3、名称为“混凝土双卧轴搅拌机”的外观设计专利，专利权人为科尼乐公司，专利申请日2012年5月23日，该专利现处有效期。

上述专利公开了立体参考图、主视图、俯视图、后视图、左视图、右视图、使用状态参考图、立体参考图，根据上述图片所示：专利产品整体呈卧式、基本左右对称的不规则形状，顶端有梯形进料口，连接长条状外壳体，下方连接两端向外突出的弧形桶体，桶体两侧下端连接有向外伸出的踏板，减速机保护壳在桶体一侧居中设置，电机和减速机座分别位于减速机保护壳上下两端左右对称。

简要说明解释外观设计产品主要用于混凝土的生产，以立体参考图作为出版专利公报使用，仰视图为不常见视图，省略仰视图。

2019年5月27日，科尼乐公司的委托代理人孙超和山东省青岛市李沧公证处公证员臧某和公证员助理李庶顺来到青岛市城阳区，公证人员对园区一建筑物内的一大型工业设备用手机进行拍照、摄像，并刻录光盘。

山东省青岛市李沧公证处就上述过程出具（2019）鲁青岛李沧证民字第779号公证书。

根据该公证书所附照片显示，该设备为搅拌机，经比对，该被诉设备的外观设计与专利外观设计的整体外观形状一致，其进料口、外壳体，弧形桶体，踏板，减速机保护壳、电机、减速机座等部件的形状、连接及位置设置均相同，二者不同点仅在于专利设计电机下方有支架，被控侵权产品没有支架；

被控产品右视图上显示的加强筋较专利产品多。

科尼乐公司主张二者构成近似。

2011年3月15日，迪凯公司向案外人青岛台创机械设备有限公司出售MS2000A型搅拌主机一台，价格19万元，双方签有《工业买卖合同》，青岛台创机械设备有限公司于2011年3月26日向迪凯公司开具相同金额的增值税专用发票，货物名称亦为搅拌主机。

2014年7月23日，山东省淄博市周村公证处公证人员与山东淄明律师事务所任万洲、李义，青岛迪凯机械设备有限公司靳兆田到河南省中牟县大孟镇土寨村、省道223大孟镇土寨村段标有“郑州换流站”字样标牌的路口向东路北、大门东侧标有“中国建筑股份有限公司郑徐铁路客运专线工程指挥部1#拌和站”字样的厂区，分别对东侧标有“2#机组”字样和西侧标有“1#机组”字样的搅拌站、搅拌机外观及内部进行拍照、录像，并刻录光盘予以封存。

山东省淄博市周村公证处就上述过程于2014年8月2日出具（2014）淄周村证经字第37号公证书。

根据该公证书所附照片及光盘显示，其中标有“2#机组”字样的搅拌站铭牌上有“青岛台创机械设备有限公司HZS120混凝土搅拌站”字样，该搅拌站使用的搅拌机上的铭牌显示：双卧轴混凝土搅拌机MS30002000，出厂编号11018，出厂日期2011年2月，青岛迪凯机械设备有限公司，铭牌左上方标有“DEX”标识。

对上述规格型号，迪凯公司解释为：3000为进料容量，2000为出料容量，完整型号应为3000/2000，“A”表示特定外形尺寸。

经比对，该搅拌机整体外观形状与被诉设备及涉案专利外观设计均无实质性差异。

迪凯公司认可被诉产品系其生产，并提出现有设计抗辩。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.迪凯公司现有设计抗辩是否成立。

对此，一审法院根据相关法律及司法解释的规定，作出如下认定： 一、科尼乐公司系专利号ＺＬ20123019××××.3、名称为“混凝土双卧轴搅拌机”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期，科尼乐公司享有的专利权应依法予以保护。

本案涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为混凝土搅拌机，是相同种类的产品。

将被诉侵权设计与涉案专利外观设计进行对比可以看出，二者的整体结构、形状及各部件的形状、位置等均一致，虽在电机下方支架的有无以及加强筋的多少有所差别，但就一般消费者而言，该差别并不足以造成明显的视觉差异，对整体视觉效果构不成显著影响，应当认为被诉产品的设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。

因此，被诉产品系在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与专利外观设计近似的外观设计，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、对于迪凯公司提出的现有设计抗辩，一审法院认为，迪凯公司提交的涉案《工业买卖合同》的签订日期、增值税发票开具日期与（2014）淄周村证经字第37号公证书显示的2#机组中的搅拌机出厂日期时间相近；

合同与发票载明的货物名称与金额吻合；

合同约定的设备与公证书显示的搅拌机铭牌标注的出料容量均为2000,规格相符，且迪凯公司对于型号规格的解释亦较为合理，因此，上述《工业买卖合同》、增值税发票及（2014）淄周村证经字第37号公证书能够互相印证，可以形成证据链，能够证明迪凯公司于2011年2月即已生产该设备，并于2011年3月进行公开销售的事实。

科尼乐公司虽对此提出异议，但并未提交充分证据予以推翻并证实自己的主张，故对其异议不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

据此，本案迪凯公司在涉案专利申请日之前已公开销售混凝土搅拌机，且经比对该搅拌机的外观设计与被诉侵权设计无实质性差异，故应认定迪凯公司实施的设计属于现有设计，迪凯公司不构成侵犯科尼乐公司的外观设计专利权。

另外，关于本案诉讼时效问题，迪凯公司提交的证据仅能证明科尼乐公司曾就同类产品以侵害实用新型专利权提起过诉讼，不能证明与本案外观设计专利权的关联性，且本案被诉设备与该案设备非同一设备，本案被诉设备至本案起诉时仍处于使用状态，故本案未超过诉讼时效。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款规定，判决：驳回科尼乐公司的诉讼请求。

案件受理费人民币13800元，申请费5000元，由科尼乐公司负担。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，当事双方争议的焦点问题为，一审判决认定迪凯公司的现有设计抗辩成立是否正确。

科尼乐公司于2013年6月12日取得涉案外观设计专利，其在本案中主张迪凯公司生产的涉案侵权产品侵犯了专利权，迪凯公司主张其于2011年3月即生产并公开销售涉案侵权产品，其实施的设计属于现有设计。

迪凯公司为证明其主张，在一审中提交了其与案外人青岛台创机械设备有限公司于2011年3月15日签订的《工业买卖合同》、增值税专用发票以及（2014）淄周村证经字第37号公证书。

合同、发票的日期与公证书显示涉案侵权产品标牌上标注的日期相近、合同与发票显示的货物名称及金额一致。

虽公证书显示的搅拌机标牌显示的货物名称“双卧轴混凝土搅拌机”与合同中的货物名称“搅拌主机”、公证书显示的货物型号“MS30002000”与合同中的货物型号“MS2000A”不完全一致，但迪凯公司对此已进行合理解释，可以认定迪凯公司对其现有设计抗辩进行了初步举证。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

科尼乐公司虽认为公证程序及内容有瑕疵，但未提供证据推翻公证书的内容。

一审法院据此认定迪凯公司于2011年2月即生产涉案产品，并于2011年3月进行公开销售，迪凯公司的现有设计抗辩成立，并无不当。

综上所述，科尼乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人青岛科尼乐机械设备有限公司负担。

本判决为终审判决。