湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终415号 原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。

上诉人（原审被告人）樊祥金，男，1988年1月8日出生于湖南省祁东县，汉族，小学文化，无业，住祁东县。

2018年8月9日因涉嫌犯假冒注册商标罪被祁东县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2018年9月14日被逮捕。

现押于祁东县看守所。

原审被告人谭志慧，男，1993年5月2日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，住祁东县。

2018年8月9日因涉嫌犯假冒注册商标罪被祁东县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2018年9月14日被逮捕，2018年9月17日经祁东县公安局决定被取保候审，2018年12月26日经祁东县人民法院决定被逮捕。

现押于祁东县看守所。

原审被告人樊春成，男，1990年2月26日出生于湖南省祁东县，汉族，小学文化，无业，住祁东县。

2018年8月9日因涉嫌犯假冒注册商标罪被祁东县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2018年9月14日被逮捕，2018年9月17日经祁东县公安局决定被取保候审，2018年12月26日经祁东县人民法院决定被逮捕。

现押于祁东县看守所。

原审被告人樊柳成，男，1989年7月11日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，住祁东县。

2018年8月9日因涉嫌犯假冒注册商标罪被祁东县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2018年9月14日被逮捕，2018年11月5日经祁东县公安局决定被取保候审，2018年12月26日经祁东县人民法院决定被逮捕。

现押于祁东县看守所。

原审被告人樊涛，男，1993年6月3日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，住祁东县。

2018年8月9日因涉嫌犯假冒注册商标罪被祁东县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2018年9月14日经祁东县公安局决定被取保候审，2018年12月26日经祁东县人民法院决定被逮捕，2019年11月19日经祁东县人民法院决定被取保候审。

现在家。

湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人谭志慧、樊春成、樊祥金、樊柳成、樊涛犯假冒注册商标罪一案，于2019年3月7日作出（2018）湘0426刑初424号刑事判决。

原审被告人谭志慧、樊春成不服，提出上诉。

本院于2019年6月28日作出（2019）湘04刑终200号刑事裁定，撤销原审判决，发回重审。

祁东县人民法院重审后于二○二○年六月十一日作出（2019）湘0426刑初211号刑事判决。

宣判后，原审被告人樊祥金不服，提起上诉。

本院于2020年8月6日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2017年至2018年8月期间，被告人谭志慧、樊春成与同案人李志珍（已另案判决）先在深圳市宝安区租住的房屋内，后在祁东县房屋内，通过在许某处购买假冒的Ｈ3Ｃ、华为品牌商标标签、包装盒及说明书等，然后将假冒的Ｈ3Ｃ、华为品牌商标标签贴在无商标标识的光纤模块上的方式，假冒Ｈ3Ｃ、华为品牌的光纤模块在淘宝网上销售。

被告人樊祥金系被告人樊春成的哥哥，在樊春成处学会操作流程后自己在家也开了家淘宝店，在淘宝上联系了买家后即要樊春成按要求发货，交易成功后再将成本（含2元打包费）转给樊春成。

被告人樊柳成负责为被告人谭志慧、樊春成、樊祥金及同案人李志珍等人将无商标的光纤模块包装成Ｈ3Ｃ、华为品牌的光纤模块（按每套2元的标准计算工资），通过快递邮寄给买家，非法获利约80000元。

被告人樊涛从2017年4月开始为同案人李志珍将无商标的光纤模块包装成Ｈ3Ｃ、华为品牌垢光纤模块，同案人李志珍按每月4000元给付被告人樊涛工资，被告人樊涛为其工作五个多月。

同案人李志珍在祁东县教会被告人樊涛操作流程后，被告人樊涛与樊某（另案处理）也在淘宝网上开设了网店，自2018年5月开始为同案人李志珍出卖假冒Ｈ3Ｃ、华为品牌的光纤模块，赚取差价。

被告人谭志慧、樊春成分别从2017年4月、2017年6月销售假冒Ｈ3Ｃ、华为品牌的光纤模块，被告人谭志慧、樊春成及同案人李志珍统一进货，各人独自销售，各自获利，其中：谭志慧从2017年4月6日起至2017年8月6日止销售金额410593元，整体利润40%左右，获利约160000元（其中：2017年4月6日至2017年5月26日销售金额54573元，获利约20000元；

2017年6月至2018年8月6日销售金额356020元，获利约140000元）；

被告人樊春城从2017年6月起至2018年8月止销售金额394985元（销售总金额399171元减邮寄费4186元），整体利润38%左右，获利约150000元；

被告人樊祥金销售金额241683元，获利约90000元；

被告人樊涛开始在为李志珍打工，后来自己也在淘宝网上销货，销售金额10029元，获利39000元（含李志珍支付的工资）。

另查明，2018年8月10日，祁东县公安局查获的带有“H3C”商标标识的产品共计38,384件（其中：各类型光模块234件，H3C说明书34,400张，H3C标签3750张，总价值403,510元），经新华三技术有限公司鉴定为侵犯其商标专用权的假冒侵权产品；

被查获带有“华为”标识的各类型光模块85个，总价值72,660元，经华为技术有限公司鉴定为侵犯其商标专用权的假冒侵权产品。

被告人谭志慧退缴非法所得310,300元被祁东县公安局暂扣，被告人樊春成退缴非法所得210,000元被祁东县公安局暂扣，被告人樊柳成退缴非法所得72,000元被祁东县公安局暂扣，被告人樊涛退缴非法所得18,200元被祁东县公安局暂扣。

还查明，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，被告人樊祥金目前未发现有××，在本案中实施危害行为时具有完全刑事责任能力。

上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：1、接报案登记表、立案决定书；

2、报案材料；

3、华三商标注册证、Ｈ3Ｃ商标注册证及变更证明；

4、户籍证明；

5、抓获经过；

6、扣押决定书、扣押物品、文件清单；

7、缴款收据；

8、电商合作协议；

9、谭志慧的支付宝转账记录截图；

10、樊涛的微信交易记录；

11、支付宝转账记录；

12、谭志慧交易记录及盈余表；

13、樊春成交易记录、补充电子数据证据、交易明细及盈余表；

14、樊柳成出货记录；

15、樊祥金交易记录；

16、樊涛交易记录；

17、辨认笔录；

18、提取笔录；

19、鉴定书；

20、刑事判决书；

21、湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书；

22、证人许某、代某、樊某的证言；

23、被告人谭志慧、樊春成、樊祥金、樊柳成、樊涛的供述。

原审法院认为，被告人谭志慧、樊春成、樊祥金、樊柳成、樊涛违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪，应当依法追究被告人谭志慧、樊春成、樊祥金、樊柳成、樊涛的刑事责任。

被告人谭志慧与被告人樊柳成，被告人樊春成与被告人樊柳成，被告人樊柳成、樊涛与李志珍分别构成共同犯罪。

在共同犯罪中，被告人谭志慧、樊春成起主要作用，系主犯；

被告人樊柳成、樊涛起次要作用，系从犯。

被告人樊祥金与被告人樊春成、樊柳成构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人樊祥金起主要作用，系主犯；

被告人樊春成、樊柳成起次要作用，系从犯。

对于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处理；

对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。

被告人谭志慧、樊春成、樊柳成、樊祥金、樊涛归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。

被告人谭志慧、樊春成、樊柳成、樊涛积极退赃，可以酌情从轻处罚。

核各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对被告人谭志慧、樊春成、樊祥金均从轻处罚，对被告人樊柳成、樊涛均减轻处罚。

被告人谭志慧、樊春成不符合适用缓刑的条件。

综上所述，为维护社会秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，遂判决：一、被告人谭志慧犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元。

二、被告人樊春成犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万五千元。

三、被告人樊祥金犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

四、被告人樊柳成犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年年，并处罚金人民币二万元。

五、被告人樊涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

六、被告人谭志慧非法所得十六万元，被告人樊春成非法所得十五万元，予以没收，由扣押机关祁东县公安局上缴国库；

追缴被告人樊祥金非法所得九万元，被告人樊柳成非法所得八万元（其中被祁东县公安局暂扣的七万二千元，由扣押机关上缴国库），被告人樊涛非法所得三万九千元（其中被祁东县公安局暂扣的一万八千二百元，由扣押机关上缴国库），予以没收，上缴国库。

七、所缴获的假冒产品，均予没收。

上诉人樊祥金上诉请求撤销原审判决，对其改判三年以下有期徒刑。

理由是：其不是主犯，有坦白情节，一审量刑过重。

经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人樊祥金、原审被告人谭志慧、樊春成、樊柳成、樊涛违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

谭志慧与樊柳成，樊春成与樊柳成，樊柳成、樊涛与李志珍分别构成共同犯罪。

在共同犯罪中，谭志慧、樊春成起主要作用，系主犯；

樊柳成、樊涛起次要作用，系从犯。

樊祥金与樊春成、樊柳成构成共同犯罪，在共同犯罪中，樊祥金起主要作用，系主犯；

樊春成、樊柳成起次要作用，系从犯。

对于主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处理；

对于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。

谭志慧、樊春成、樊柳成、樊祥金、樊涛到案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。

谭志慧、樊春成、樊柳成、樊涛积极退赃，可以酌情从轻处罚。

樊祥金上诉认为其在共同犯罪中不是主犯。

经查，樊祥金学会假冒注册商标的犯罪模式后，自己在家也开了家淘宝店，在淘宝上联系买家后即要樊春成按要求发货，交易成功后再将成本（含2元打包费）转给樊春成，已形成独立的经营和销售体系，其应对自己淘宝店全部销售金额承担主要责任，其在所参与的共同犯罪中应是主犯。

故樊祥金提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

樊祥金上诉还提出一审法院对其量刑过重。

经查，樊祥金违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，其行为已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重，一审法院已认定其有坦白情节，并对其从轻处罚，一审法院对其判处有期徒刑三年系在法律规定的幅度内量刑，并无不当。

故樊祥金提出的该理由亦不能成立，本院亦不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　黄光前 审 判 员　　苏　南 审 判 员　　梁晓亮 二〇二〇年九月四日 法官助理　　朱　瑶 打印质量责任人：肖淑文　 校对质量责任人：李星耀 书记员肖淑文 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。