湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终342号原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。

上诉人代华峰，男，1988年1月7日出生，汉族，初中文化，湖南湘能管业有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省益阳市南县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年11月26日被抓获归案，2019年11月27日被刑事拘留，2020年1月3日被批准逮捕，2020年1月4日被执行逮捕。

现羁押于宁乡市看守所。

辩护人孙建波，湖南跃海律师事务所律师。

原审被告人宁彧锋，曾用名宁波，男，1989年9月5日出生，汉族，初中文化，夭力管业（上海）有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省益阳市南县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2020年2月27日主动投案，2020年2月27日被取保候审。

现在家。

原审被告人宁涛，男，1990年10月15日出生，汉族，初中文化，夭力管业（上海）有限公司长沙县分公司法定代表人，户籍所在地湖南省益阳市南县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年11月26日被抓获归案，2019年11月27日被刑事拘留，2020年1月3日被批准逮捕，2020年1月4日被执行逮捕。

现羁押于宁乡市看守所。

被告人黄承美，男，1975年12月1日出生，汉族，小学文化，宁乡闽盛金属贸易有限公司法定代表人，户籍所在地为福建省宁德市周宁县,现住湖南省。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2019年5月14日传唤到案，2019年6月26日被刑事拘留，2019年7月10日被取保候审。

现在家。

长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人宁彧锋、宁涛、代华峰犯假冒注册商标罪，被告人黄承美犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）湘0104刑初966号刑事判决，原审被告人代华峰不服，提出上诉。

本院于2021年2月1日立案，并依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问原审被告人，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：第10079094号“”文字商标、第3116579号“”图形商标、第14445395号“”字母文字组合商标、第22701796号“”图文商标注册证的注册人系上海天力实业（集团）有限公司。

上述商标的核定使用商品均系第19类包括非金属管道、非金属水管、非金属硬管（建筑用）、非金属排泄管、非金属排水管、非金属引水管、通风和空调设备用非金属管、建筑用塑料管、非金属或非塑料的水管阀、非金属建筑材料。

上述商标均在注册有效期内。

第18512457号“”字母文字组合商标的注册人系广东联塑科技实业有限公司。

该商标的核定使用商品均系第19类包括非金属水管、非金属排水管等。

第1297507“联塑”文字商标的注册人系顺德市联塑实业有限公司，其于2004年12月7日将该注册商标转让给广东联塑科技实业有限公司，该商标的核定使用商品系第17类包括半成品橡胶、非包装塑料膜、非金属管道接头；

管子接头等。

上述商标均在注册有效期内。

第16048141号“”文字商标的注册人系被告人宁彧锋，注册日期为2016年3月7日，核定使用商品系第19类。

该注册商标于2019年12月27日经国家知识产权局裁定：在非金属雨水管、非金属水管、建筑用塑料管、铝塑复合管、通风和空调设备用非金属管、非金属排水管、非金属或非塑料排水阱（阀）、塑料地板商品上予以无效宣告。

在其余商品上予以维持。

第27909947号“”、第27909956号“”文字商标的注册人均系被告人宁彧锋，注册日期为2019年2月14日，核定使用商品系第19类，上述两个商标均于2019年6月20日在部分核定商品上被宣告无效，在其他商品上予以维持，于2020年2月14日被重新准予注册，核定使用商品为非金属铸模、非金属预制房（成套组件）。

（一）被告人宁彧锋、宁涛假冒注册商标的犯罪事实从2018年7、8月份开始，被告人宁彧锋、宁涛兄弟未经上述“”、“”、“”、“”、“”注册商标所有人许可，租赁位于长沙县××镇××村刘建平的房屋作为厂房，雇佣钟某、薛某、黄靖翔等人生产假冒上述“”、“”等注册商标的PP-R水管及配件并对外销售。

宁涛为该厂负责人，负责生产和销售，被告人宁彧锋主要负责销售。

至案发，被告人宁彧锋、宁涛销售其生产的假冒“”、“”、“”、“”、“”注册商标的水管共计金额为17044.8元。

2019年11月26日，公安机关从该厂房内查扣了尚未销售的假冒“”、“”、“”、“”注册商标的水管10710米，假冒“”注册商标的水管2268根。

经“”、“”等注册商标权利人鉴定，系假冒注册商标的产品。

经宁乡市公安局委托湖南大学司法鉴定中心专家鉴定，经综合分析比对，上述假冒的管材的外包装及产品上标注的被控商标与注册商标“”、“”、“”、“”属相同商标。

按照被告人宁彧锋、宁涛的实际销售价格计算，上述被扣押的假冒注册商标的水管货值金额是65669.43元。

被告人宁彧锋、宁涛总计非法经营数额为82714.23元。

（二）被告人代华峰假冒注册商标的犯罪事实从2018年底开始，被告人代华峰未经“”、“联塑”注册商标所有人的许可，在岳阳市君山区××镇的一间厂房内生产假冒“联塑”品牌的配件并对外销售。

至案发，非法经营数额共计218072.4元。

具体销售情况如下：1、从2018年12月13日至2019年5月23日，被告人代华峰销售给孟东光假冒“联塑”注册商标的商品计154601.4元；

2、2019年10月26日，被告人代华峰销售给唐辉良假冒“联塑”注册商标的商品计4600元；

3、2019年5月22日，被告人代华峰销售给云南“潘总”假冒“联塑”注册商标的商品计58871元。

（三）被告人黄承美销售假冒注册商标的商品的犯罪事实被告人黄承美在××乡××街道××工业园××号楼经营一家名叫“宁发建材联塑管道批发部”的店铺，主要销售联塑品牌的水管和配件，是广东联塑科技实业有限公司的二级经销商。

其主要是从一级代理商湖南福宁物资贸易有限公司、湖南鑫凯钢铁贸易有限公司进货。

从2018年开始，被告人黄承美明知而仍从被告人宁彧锋、宁涛等处购进假冒“”、“联塑”注册商标的商品，连同其店内“”、“联塑”注册商标的正品一同对外销售。

2019年4月23日，宁乡市食品药品工商质量监督管理局在黄承美经营的店内查扣了假冒“”、“联塑”注册商标的水管27880米、配件3800个。

经“”、“联塑”注册商标权利人鉴定，均系假冒注册商标的产品。

经宁乡市价格认证中心认定，上述查扣的尚未销售的商品货值金额为209030元。

2019年4月24日，宁乡市食品药品工商质量监督管理局将被告人黄承美涉嫌销售假冒“”、“联塑”注册商标的商品的案件线索移交至宁乡市公安局。

宁乡市公安局于2019年4月26日决定对此案立案侦查，并于2019年5月14日将被告人黄承美传唤到案，被告人黄承美如实供述了自己的全部犯罪事实。

2019年11月26日公安机关将被告人宁涛、代华峰抓获。

2020年2月26日被告人宁彧锋主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，并向公安机关揭发了被告人代华峰生产假冒“联塑”产品的犯罪行为，带领公安机关指认被告人代华峰位于岳阳市君山区××镇的生产窝点，向公安机关退缴了违法所得30000元。

被告人宁彧锋、宁涛、代华峰、黄承美到案后均如实供述自己的罪行。

被告人宁彧锋、宁涛、代华峰、黄承美自愿签署了认罪认罚具结书，均表示认罪认罚。

原审判决认定上述事实的证据有：在被告人宁彧锋、宁涛经营的厂房内查扣的假冒“”水管10710米、假冒“”水管2268根，在被告人黄承美经营的店内查扣的假冒“”、“联塑”水管27880米及配件3800个等物证；

商标注册证、营业执照、注册商标宣告无效公告、现场照片、记事本、送货单、微信截图、银行账户交易明细、宁乡市食品药品工商质量监督管理局移送的相关材料、到案经过、户籍信息、现实表现材料等书证；

鉴定报告、专家意见书、检验报告、价格认定结论书等鉴定意见；

扣押笔录、清单等笔录类证据；

证人王某、谭某、钟某、薛某、高某、曾某等人的证言；

被告人宁彧锋、宁涛、代华峰、黄承美的供述和辩解；

公安机关从被告人宁涛、代华峰的手机中提取的电子数据等。

原审法院认为，针对被告人宁彧锋、宁涛、代华峰、黄承美及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，综合分析评判如下：1、对于被告人宁彧锋、宁涛及其辩护人提出的辩护意见：对于被扣押的夭力配件，该配件上使用第27909956号“”字样的行为不构成犯罪，虽然被告人宁彧锋、宁涛假冒了两个注册商标，但已经销售和未销售金额合计未达15万元，违法所得金额低于10万元，属于刑法第二百一十三条所述的情节严重，应当在有期徒刑三年以下量刑的意见。

经查，本案被告人宁彧锋、宁涛生产销售的配件包括非金属接头、弯头、非金属连接件，被告人宁彧锋、宁涛生产的配件上使用的商标经比对虽与权利人的“”文字商标系相同商标，但权利人的“”文字商标核定使用商品属《类似商标与服务区分表》第19类非金属水管、非金属硬管（建筑用）等，并未含有管道用非金属接头、管道用非金属弯头、管道用非金属附件的商品名称。

而《类似商标与服务区分表》中第17类中的核定使用商品明确包含管道用非金属接头、管道用非金属弯头等。

公诉机关提供的证据未能足以证明本案被告人宁彧锋、宁涛生产的配件与权利人核定使用的非金属水管属于相同商品，被告人宁彧锋、宁涛在配件上使用“”注册文字商标的行为不符合“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的构成要件，公诉机关指控的该部分犯罪事实证据不足，故原审法院对该部分指控金额不予认定，对辩护人的该项辩称意见予以采纳。

2、对被告人代华峰的辩护人提出的辩护意见：被告人假冒的管件虽然流入了社会，但是数量极少，实际上对社会和个人造成的实质性危害很小，应从轻处罚，对其应适用缓刑。

经查，本案被告人代华峰假冒注册商标的配件，销售金额较大，扰乱了公平竞争的市场经济秩序，损害了消费者和注册商标专用权人的利益，具有一定的社会危害性，对其不宜宣告缓刑，故对辩护人的该项辩护意见，原审法院不予采纳。

3、对被告人黄承美的自辩意见：其对宁乡市价格认证中心的鉴定结论有异议，认为该中心鉴定出的价格过高。

其辩护人提出：被告人黄承美系初犯、偶犯，且犯罪未遂；

被告人在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性的排查询问时，主动交代自己的罪行，构成投案自首。

经查，宁乡价格认证中心依据宁乡市场价出具的价格认定结论书，系依照法定鉴定程序和专业的价格认定方法得出的鉴定结果，较为专业客观，被告人黄承美虽对该鉴定结果有异议，但未提供足以推翻该鉴定结论的证据，故原审法院对被告人黄承美的该项自辩意见不予采纳。

对辩护人提出的被告人黄承美系初犯、偶犯、犯罪未遂的辩护意见，经查属实，原审法院予以采纳；

虽被告人黄承美假冒注册商标的商品尚未销售，但货值金额达到15万元以上，仍应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。

对辩护人提出的被告人黄承美系投案自首的意见，经查，被告人黄承美在接到公安机关传唤后，在未被采取强制措施的情况下，主动归案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，公诉机关亦予以确认，对辩护人提出的该项辩称意见予以采纳。

被告人宁彧锋、宁涛未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人代华峰未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控被告人宁彧锋、宁涛、代华峰犯假冒注册商标罪的主要事实和罪名成立。

被告人黄承美销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人黄承美犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的事实和罪名成立。

被告人宁彧锋、宁涛系共同犯罪。

被告人宁彧锋犯罪后主动向公安机关投案，如实供述了自己的罪行，系自首，并退缴违法所得30000元，可以从轻或者减轻处罚处罚；

且主动揭发公安机关尚未掌握的被告人代华峰的犯罪行为，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。

被告人宁涛、代华峰被抓获归案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；

被告人黄承美系自首，依法从轻处罚；

被告人宁彧锋、宁涛、代华峰、黄承美均签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，依法从宽处罚；

被告人宁彧锋、黄承美居住地的社区也同意接受其为社区矫正对象进行帮教和监管，可适用缓刑。

对被告人宁彧锋、宁涛、代华峰、黄承美的辩护人提出与此相同的辩护意见，经查属实，原审法院对予以采纳。

根据四被告人犯罪的事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的通知》第八条之规定，原审判决如下：一、被告人宁彧锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

）二、被告人宁涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月26日起至2021年5月25日止。

罚金限本判决生效后十日内向原审法院缴纳。

）三、被告人代华峰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月26日起至2021年7月25日止。

罚金限本判决生效后十日内向原审法院缴纳。

）四、被告人黄承美犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十一万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

）五、被告人宁彧锋退缴的违法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库。

六、扣押的假冒注册商标的产品，予以没收，由扣押机关宁乡市公安局依法处理。

上诉人代华峰上诉称：1、代华峰是4个被告中最早认罪认罚的,具有坦白情节,具有深刻悔罪表现,没有犯罪前科,是初犯和偶犯,应酌定从轻处罚,一审法院对代华峰量刑过重；

2、代华峰违法所得仅4万,一审罚金判的太多；

3、代华峰并不是湖南湘能管业有限公司的法定代表人,其代表人是宁彧锋,一审法院并没有查清事实的真相。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人代华峰未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，被上诉人代华峰具有坦白、认罪认罚情节，依法可以从轻并从宽处罚。

原审被告人宁彧锋、宁涛未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且原审被告人宁彧锋、宁涛共同实施犯罪行为，构成共同犯罪。

原审被告人宁彧锋具有自首、立功、退缴违法所得、认罪认罚情节，依法可以从轻或减轻并从宽处理，原审被告人宁彧锋居住地的社区同意接受其为社区矫正对象进行帮教和监管，符合适用缓刑条件；

原审被告人宁涛具有坦白、认罪认罚情节，依法可以从轻并从宽处罚。

原审被告人黄承美销售明知是假冒注册商标的商品，且销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；

原审被告人黄承美具有自首、认罪认罚情节，依法可以从轻并从宽处罚；

原审被告人黄承美居住地的社区同意接受其为社区矫正对象进行帮教和监管，符合适用缓刑条件。

对于上诉人代华峰提出其具有认罪认罚、坦白情节以及深刻悔罪表现,且系初犯和偶犯,应酌定从轻处罚的上诉理由。

经查，原审法院对其所称的上述情节均予以查明并在量刑上予以考虑，原审量刑并无不当，故对于上诉人代华峰的该项上诉理由，本院不予采纳。

对于上诉人代华峰提出的其违法所得仅4万,一审罚金过重的上诉理由。

经查，原审法院根据上诉人代华峰的违法所得、非法经营数额等情节，判处上诉人代华峰罚金人民币十二万元并无不当，故对于上诉人代华峰的该项上诉理由，本院不予采纳。

对于上诉人代华峰提出的其不是湖南湘能管业有限公司的法定代表人,该公司法定代表人是宁彧锋的上诉理由。

经查，湖南湘能管业有限公司《内资企业登记基本情况表》载明，该公司法定代表人（负责人）为上诉人代华峰。

因此对于上诉人代华峰的该项上诉理由，本院亦不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　左　武审判员　闵俊伟审判员　龙　峰二〇二一年三月一十六日法官助理田露书记员谢威源附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。