湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8422号上诉人（原审原告）：湖南省长康实业有限责任公司，住所地湖南省湘阴县长康粮站南路1号。

法定代表人：谭迪高，董事长。

委托诉讼代理人：石磊，湖南思博达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田达良，北京市集佳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南省香华调味食品有限公司，湖南省益阳市赫山区泉交河万利工业小区。

法定代表人：孙维香，董事长。

委托诉讼代理人：夏焰明，益阳市资阳区铁肩法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：章贡区明盛副食品经销部，住所地江西省赣州市章贡区八一四大道29号5街56号。

经营者：严海燕，女，1989年8月1日出生，汉族，住江西省漳州市章贡区。

上诉人湖南省长康实业有限责任公司（简称长康公司）、上诉人湖南省香华调味食品有限公司（简称香华公司）因与被上诉人章贡区明盛副食品经销部（简称明盛经销部）商标权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初7715号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人长康公司向本院提出上诉请求：1.撤销（2019）湘0103民初7715号民事判决，请求二审依法改判；

2.一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。

事实与理由：一、一审判决认为被上诉人不构成对上诉人第1987177号“”注册商标的侵害，属于事实认定不清和适用法律错误。

1.根据一审上诉人提供的（2015）赣虔市证内字第870号公证书显示，被上诉人明盛经销部在销售被控侵权产品时直接写成“長康”麻油，侵犯了上诉人第1987177号“”注册商标专用权。

2。

被控侵权产品与第1987177号注册商标核准使用的商品完全相同，隔离比对足以造成误认。

3.一审法院认为被控侵权标识“”在第1642853号“”注册商标中属于其中文字部分内容，属于事实不清。

首先，被控侵权标识为一个整体，不能对其进行拆分；

其次，被上诉人在芝麻油上申请的单独“辰康”文字商标已经被国家知识产权局驳回。

二、一审判赔过低，属于事实认定不清和适用法律。

（一）一审判决未考虑上诉人的知名度、影响力，也未考量第1987177号“”注册商标的驰名程度。

（二）一审判决未考虑被上诉人香华公司侵权时间长，销售范围广，获利较大的严重情节。

（三）一审判决未考虑两被上诉人侵权的主观恶意，恶意商标侵权行为应当承担惩罚性赔偿。

（四）上诉人为制止两被上诉人侵权行为，聘请了律师进行相关调查取证，支付了合理费用，应当在经济损失之外额外计算。

三、一审法院认定本案的受理费为7008元，其中5948元由上诉人长康公司负担，承担的诉讼费用过高。

综上，请求二审法院依法改判。

上诉人香华公司辩称，1.被控侵权标识与第1987177号商标在读音、字义、字体以及整体视觉上均存在明显区别，不构成对商标的侵权。

2.因香华公司未侵害长康公司的商标权，故不应当赔偿长康公司包括律师费在内的各项损失。

3.香华公司自拥有注册商标以来，一直长期使用自有的注册商标，从无侵害他人商标的主观故意。

至于长康公司所列举的《人民日报》的事例，发生在香华公司设立之前，与本案无关。

上诉人香华公司向本院提出上诉请求：1.撤销（2019）湘0103民初7715号民事判决，依法改判驳回长康公司的诉讼请求或发回重审；

2.被上诉人长康公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、原审法院将颜色认定为长康公司案涉商标的保护范围，显系事实认定错误。

案涉商标保护时并未指定颜色，因此不能作为对比的依据，原审法院将颜色认定为案涉商标保护范围，显系事实认定错误，应予纠正。

二、一审认定被诉侵权标识与案涉要求保护的商标构成近似系认定事实错误，两者不构成近似，香华公司不存在侵权行为。

被控侵权产品瓶贴中间部位的标识为横向排列的文字“辰康”、拼音“chenkang”以及文字、拼音外围两道边框的图形组合。

原告要求保护的商标为文字与英语单词的组合。

其文字为“长康”，英文字母为“cheercome”。

文字及英文均横向排列，在文字及英文字母的外围有两道边框。

将两者比对，文字、汉语读音、英文读音存在明显区别，不足以误认。

三、原审法院认为上诉人主张在先使用时，应举证证明在先使用早于2005年（即长康公司第4674471号注册商标的申请时间）的认定错误。

在先使用时间节点的确定，当然是指被诉侵权商标的使用时间早于案涉保护商标的申请时间，而一审法院将长康公司的第4674471号非案涉商标的申请时间作为“在先使用”的时间节点，系认定错误。

四、一审判决认为香华公司未能提交早于2015年之前使用被诉侵权标识的认定错误。

事实上，上诉人2013年之前已使用被诉侵权标识。

香华公司补充提交的第四组证据“长岗牌”芝麻油瓶贴上，清晰可见“合格2013”字样，由此可以证实该“长岗牌”芝麻油产于2013年。

进而可以证实该彩印件上使用的被诉标识的侵权产品生产时间为2013年，显然被控侵权标识在2015年之前已使用。

五、无论被诉标识与案涉要求保护的商标是否近似，香华公司在先使用的权利，应予保护。

香华公司在2015年已经使用被控标识，早于长康公司注册商标的时间。

因此，原判决认定事实错误，恳请二审法院驳回长康公司的诉讼请求或发回重审。

长康公司辩称，关于被控侵权标识和案涉权利商标，两者的意义是相同的。

被上诉人明盛经销部二审无答辩。

长康公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令香华公司和明盛经销部即停止对长康公司的商标侵权行为；

2.请求法院判令香华公司和明盛经销部赔偿长康公司经济损失人民币100万元；

3.请求法院判令香华公司和明盛经销部赔偿长康公司为制止侵权所支出的合理开支人民币暂计2.4万元；

4.请求法院判令香华公司立即停止生产、销售与长康公司知名商品“长康”芝麻油近似包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁库存的侵权产品瓶贴（诉讼中，长康公司撤回该项诉请）；

5.请求法院判令明盛经销部立即停止销售香华公司生产的“辰康”牌香芝麻油；

6.请求法院判令香华公司和明盛经销部承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：长康公司系第1987177号“”商标注册人，申请日期为2001年10月18日，注册日期为2002年11月14日，经续展有效期至2022年11月13日，核定使用商品类别为第29类的花生油；

火腿肠；

加工过蕌头；

牛肉干；

食用调和油；

食用油；

芝麻油；

腌制蔬菜。

长康公司系第4674471号“”商标注册人，申请日期为2005年5月23日，注册日期为2008年3月14日，经续展有效期至2028年3月13日，核定使用的商品类别为第29类：猪肉食品；

水果罐头；

泡菜；

酸菜；

芝麻油；

食用油。

长康公司系第12358888号“”商标注册人，申请日期为2013年4月1日，注册日期为2015年3月21日，有效期至2025年3月20日，核定使用商品类别为第29类的猪肉食品,肉罐头,腌制蔬菜,蛋,食用油，芝麻油,食用菜油,食用葵花籽油,食用橄榄油。

就侵权事实，（2018）湘长市证民字第15562号湖南省长沙市长沙公证处公证书载明：湖南省长康实业有限责任公司的委托代理人宋某来我处申请证据保全。

2018年10月23日，公证员文某公证人员曹某与宋某来到长沙市万宜怡家酒店，进入该酒店，来到标有“办公室3企业名录调味品区”等字样的房间，现场可见该房间内标有“湖南省香华调味食品有限公司”等字样的展柜。

宋某与自认是“湖南省香华调味食品有限公司”展柜的工作人员进行对话，公证员对上述对话进行了录音。

在宋某与该工作人员对话过程中，该工作人员递给宋某两份标有“湖南省香华调味食品有限公司”等字样的资料及一个文件袋，该两份资料上均附有一张标有“湖南省香华调味食品有限公司”字样的名片。

（2019）赣虔市证内字第870号江西省赣州市赣南公证处公证书载明：湖南省长康实业有限责任公司向我处申请证据保全。

2019年4月11日，公证员陈某、公证员助理钟诚在湖南省长康实业有限责任公司委托代理人蔡晓晗的带领下一起来到江西省赣州市显示有“明盛食品福瑞味精”字样的店铺，蔡晓晗在该店购买了长康麻油（规格380毫升）和辰康麻油（规格380毫升）各一箱，支付了费用人民币叁佰贰拾捌元后，索取了一张《章贡区明盛副食品经销部销售单》一张。

上述物品封存后交由蔡晓晗保管。

庭审中，该院当庭拆开上述封存物品进行比对：关于外包装箱，整体上两者使用的都是红黄两色，红色多，黄色少，外包装的正面中上部有突出类似长命锁的六边外框图案，呈红色，图案中有长康公司的是长康两个白底大字，香华公司的是辰康两个白底大字，且两字均是横向排列，两字下面是白底的大写英文字母。

原告的外包装下面依次有黄色字体标注有不添加香精，芝麻油含量大于等于51%，香芝麻调味油，高品质好味道，往下面是厂家信息，右下方为防伪标贴，左侧有小字“美味常伴，身体长康”，右边小字“良心品质，百年长康”。

被诉侵权产品外包装由上至下是新包装高品质，香芝麻油，厂家信息，左边为小字辰康加拼音加图形商标，右侧为净含量380ｍｌ，原告的外包装左右两次依次是“美味长康，家人长康”，长康商标以及产品重量，内容，体积制造商，厂址等信息。

香华公司外包装左右两侧为营养成分表，防伪标贴，生产许可证，配料，食用方法，贮存条件，生产日期，厂址，电话等信息。

关于瓶身瓶贴，在瓶口长康公司使用的是第12358888号长康商标，被诉侵权产品则为辰康加拼音加类似长命锁六边形外框图案，且瓶口的瓶贴为红色，整体瓶贴和外包装类似，只是文字部分辰康将外包装上的文字进行相应改变。

在瓶贴的右侧，原告使用的是“有长康，有健康”以及相关的实物图片，下面是营养成分表，开瓶方法，厂址，电话等信息，被诉侵权产品在瓶贴右侧使用的是“有辰康，保健康”以及相关的实物图片，营养成分表，开瓶方法，厂址。

左侧，原告依次使用的是长康二维码标识，配料以及食品生产许可证等信息。

香华公司使用的是辰康商标以及配料、生产许可证号等信息。

香华公司的瓶贴和长康公司的瓶贴在比例上与长康公司的瓶贴几乎相同。

如下图所示：另查明，长沙市雨花区华香麻油厂成立于2000年1月21日，经营者孙维香，于2005年6月28日核准注销。

长沙市香华调味品有限公司成立于2005年5月25日，2011年6月20日核准注销，法定代表人孙维香。

香华公司成立于2011年10月27日，法定代表人孙维香，经营范围为食用油、油脂及其制品、调味品、蔬菜制品的生产、加工、销售与网上销售；

蔬菜、花卉、苗木、果树的种植与销售；

农产品加工与销售；

农副产品的收购、初加工、销售与网上销售。

第1642853号“”注册商标系组合商标，系长沙市雨花区华香麻油厂于2001年9月28日注册，注册有效期限2001年9月28日至2011年9月27日，续展至2021年9月27日，核定使用商品类别为第29类：芝麻油、食用油。

2001年10月1日，长沙市雨花区华香麻油厂与孙维香签订许可协议，许可孙维香在核定的全部商品上使用1642853号注册商标并且孙维香可以自行决定再许可给他人使用。

2005年6月1日，孙维香与长沙市香华调味品有限公司签订商标许可使用协议，将1642853号注册商标许可给长沙市香华调味品有限公司使用，且允许长沙市香华调味品有限公司将上述商标再许可给他人使用，使用期限为30年。

2011年11月1日，孙维香与香华公司签订商标许可使用协议，将1642853号注册商标许可给香华公司使用，且允许香华公司将上述商标再许可给他人使用，使用期限为20年。

就香华公司和明盛经销部是否侵害长康公司注册商标专用权问题。

一审法院认为：一、香华公司不构成对长康公司第1987177号“”注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标;或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权标识与长康公司第1987177号“”文字注册商标核定使用的商品类别相同，但长康公司用于比对的商品，本身仅有1987177号“”这一文字商标，尽管香华公司被诉侵权标识与长康公司“”商标在字形上整体视觉具有近似性，但在读音、字义上面具有显著的区别性。

但是香华公司的被诉侵权标识在其注册商标中属于其中文字部分内容，该注册商标早在2001年就注册使用，早于长康公司第1987177号注册商标的注册时间。

在文字具有差别性的基础上，即便香华公司单独使用其注册商标中的文字也不构成对长康公司“”文字商标的侵害。

故对其要求香华公司停止侵害长康公司第1987177号“”注册商标专用权的诉讼请求，该院不予支持。

二、香华公司构成对长康公司第12358888号“”商标的侵害。

关于判定被控侵权产品上使用的标识是否侵犯长康公司注册商标专用权,首先需要判定是否符合两个条件:一是被控侵权商品与长康公司注册商标核定使用的商品是否相同或类似,二是被控侵权商品使用的标识与长康公司注册商标是否相同或近似。

对于商品是否相同或类似。

本案中,被控侵权商品是芝麻油,与长康公司的第12358888号商标“”商标核定使用的第29类的芝麻油系相同商品。

对于商标是否相同或近似，该院认为，商标标识相同,是指被控侵权的标识与长康公司的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。

商标标识近似,是指被控侵权的标识与长康公司的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似。

上述相同与近似商标标识的判断,应以相关公众的一般注意力为标准,在隔离比对的条件下,既要进行对商标标识的整体比对,又要进行对商标标识主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

长康公司的第12358888号“”注册商标系由“长康”二字及外部长命锁外框及“cheercome”英文文字三个部分构成，香华公司所使用的标识由“辰康”二字及外部长命锁外框及“chenkang”拼音三个部分构成。

对香华公司的被诉侵权标识与长康公司的第12358888号注册商标进行整体比对，可以发现，两者的构图（两者均为长命锁外框包含文字，且文字构造也极为相似）与颜色组合（两者均为红底白字）均构成相同。

但对被诉侵权标识及长康公司的第12358888号注册商标进行部分比对，可以发现，两者标识均由三部分构成，即长命锁边框，内部文字、字母或拼音。

首先，针对长命锁边框，两者均为双线绘制的上凸下凹的长命锁形状，两条边框线均为内黄外白的颜色。

内部文字两者相比较而言，被诉侵权标识为“辰康”文字，长康公司第12358888号商标为“长康”文字，两者在字体上相类似，且颜色均为白色。

本案中,被控侵权商品标识与长康公司请求保护的第12358888号“”注册商标从一般消费者的角度，凭视觉判断将两者进行比对大体上不存在差别,构成近似,属于对长康公司注册商标专用权的侵害。

香华公司抗辩其使用长命锁图形时间早于长康公司，应该属于在先权利，长康公司无权禁止其使用的抗辩理由不成立，该院不予采纳。

长康公司于2005年申请的第4674471号“”注册商标已有长命锁图形。

尽管长康公司没有主张对该商标侵权，但最先使用长命锁即六边形为长康公司。

尽管文字、字母加六边形（长命锁）的长康公司第12358888号商标晚至2013年申请，2015年才通过注册。

但是，纵观两个商标，长康公司两商标的显著性正是来源于长命锁边框加文字构成部分，区别在于后来增加了英文字母。

基于长康公司的该两枚商标的连续及相似性，香华公司主张在先使用时，应举证证明在先使用早于2005年，况且即便对于2015年之前的在先使用，香华公司亦无有效证据证明。

三、明盛经销部销售行为构成商标侵权。

明盛经销部未经许可,销售涉案侵权商品的行为构成对第12358888号“”注册商标专用权的侵犯。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

明盛经销部未能提供其具有合法来源的证据，对于不能证明合法来源的销售者，因未能举证证明其善意性，应当承担停止销售侵权商品及赔偿的责任，对长康公司相应的诉讼请求，该院予以支持。

四、关于赔偿数额的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，因长康公司无法证明其因侵权所遭受的损失，也无法证明侵权人因侵权所获得的利益。

该院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素,以及香华公司和明盛经销部经营规模、长康公司为制止侵权而聘请律师进行公证等事实,酌情确定香华公司承担赔偿数额及合理开支费用150000元，明盛经销部承担赔偿数额及合理开支费用5000元。

至于长康公司诉请共同承担赔偿责任问题，尽管香华公司和明盛经销部在一定的侵权事实上存在客观上的共同，但在主观故意上并非具有共同联络性，对各自侵权行为可以基于各自的意思与客观行为确定责任范围与比例，故适宜判决各自所应承担赔偿数额。

对于长康公司超出的诉请金额，该院不予支持。

综上所述，香华公司被控侵权标识与长康公司注册商标在各要素组合后形成的整体外观构成相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于长康公司注册商标的商品有特定联系。

在混淆的判定上，既要考虑被诉侵权标识的实际使用情况，还应结合案涉注册商标的显著性和知名度，显然本案案涉注册商标商品是为香华公司所攀附，应承担商标侵权责任。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第六十四条第二款,《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，判决如下：一、香华公司于本判决生效之日起立即停止生产侵害长康公司第12358888号“”注册商标专用权商品的行为；

二、明盛经销部于判决生效之日起立即停止销售侵害长康公司第12358888号“”注册商标专用权的香芝麻油商品的行为；

三、香华公司于判决生效之日起十日内向长康公司赔偿经济损失及合理开支费用150000元；

四、明盛经销部于判决生效之日起十日内向长康公司赔偿经济损失及合理开支费用5000元；

五、驳回长康公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取7008元，由香华公司负担1025元，明盛经销部负担35元，由长康公司负担5948元。

上诉人长康公司在二审中提交了四份证据，证据（2020）赣虔证内字第2178号公证书及发票真实、合法，与本案有关，本院予以认定，能否达到其证明目的，本院将结合全案事实予以综合认定。

（2018）湘民终131号民事判决书和（2016）湘民终545号民事判决书真实、合法，但上述案件与本案事实无直接关联，本院不予认定。

上诉人香华公司提交的决定书真实、合法，与本案有关，本院予以认定，能否达到其证明目的，将结合全案事实和证据予以综合认定。

经二审查明，2020年8月21日，江西省赣州市赣南公证处出具（2020）赣虔市证内字第2178号公证书，载明：申请人长康公司的委托代理人向坤于2020年8月17日向公证处申请对其购买商品的行为及过程进行保全证据公证。

根据规定，2020年8月17日下午18时，公证员黄某、公证员助理张某在向坤的带领下一同来到江西省于都县处店招为“万顺粮油副食商行”的店铺处，在公证人员的监督下，向坤以普通消费者的身份向该商户购买了品名显示为“辰康香芝麻调味油”五瓶。

向坤手机微信支付货款人民币45元，取得了号码为0002871的“万顺粮油副食行销货单”一张。

上述购物过程中，张林炜对市场及商行门头、商品陈列及购买情况进行了拍照。

购物完成时间为18时10分。

购物结束后，公证人员与委托代理人一同将所购商品带回公证处办公室，由公证人员进行封存，在包装箱上粘贴加盖有公证处印鉴的封条，并对商品封存前后进行了拍照。

向坤在场对公证人员封某情况进行了拍照，封存后的商品交由申请人保管。

兹证明与公证书相粘连的《万顺粮油副食行销货单》的复印件与原件相符；

账单详情图片系向坤微信付款后截屏取得，与实际相符；

所附照片为现场拍照后打印取得，与实际观察结果一致。

被控侵权商品如下图：长康公司发表对比对意见认为，该商品包装标注生产日期2020年5月22日，是在一审判决之后，包装的正面、背面、瓶盖出现的被控侵权标识与其权利商标构成近似，构成侵权。

香华公司发表比对意见认为，一审判决未生效，香华公司可以继续销售。

被控侵权标识与长康公司权利商标不同，不构成侵权。

上诉人长康公司为上述公证支付公证费3000元。

2020年6月1日，国家知识产权局《关于第1642853号“辰康CHENKANG及图”商标撤销复审决定书》载明，申请人长康公司因第1642853号商标撤销，不服我局商标撤三字[2019]第Y013622号决定，于2019年7月3日向我局申请复审。

申请人复审的主要理由：经调查，原撤销被申请人在2015年9月18日至2018年9月17日期间未使用复审商标，请求撤销复审商标的注册。

被申请人孙维香主要理由：复审商标一直被持续使用，请求维持复审商标的注册。

国家知识产权局作出决定复审商标在复审商标上的注册予以维持。

本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

根据一审、二审公证保全的时间，本案被控侵权行为在2020年仍在持续，故本案应适用2019年修订的《中华人民共和国商标法》。

结合当事人诉与辩及案件庭审情况，本案的争议焦点为：一、被控侵权行为是否成立本案中，长康公司主张的权利商标有两枚。

关于第1987177号“”，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，被控侵权标识“”是文字、字母及图形组成的组合商标，权利商标是文字商标，区别部分的汉字读音不同，字义亦存在显著的区别性，两者不能认定为商标相同或近似，因此，长康公司关于该商标的侵权主张不能成立，其上诉理由亦不能成立，应予驳回，一审判决认定符合法律，应予支持。

关于第12358888号“”商标，本院认为，商标近似，是指被控侵权的商标与权利商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被控侵权标识与案涉12358888号图文商标相比，即使汉字及读音不同，但在字形、图形构图及各要素组合后的整体相比，构成近似，隔离状态下比对，易使相关公众对商品来源产生误认，或者误以为与权利商标的商品有特定联系，两者构成商标近似，被控侵权标识亦不是对其有权使用1642853号“”注册商标的规范使用，至于权利商标的颜色应以商标注册证的登记为准，被控商品是芝麻香油，与权利商标的核准使用商品构成相同，结合上述因素，被控侵权标识是对案涉第12358888号注册商标专用权的侵害，一审判决认定正确，应予支持。

香华公司主张其使用长命锁图形的时间早于长康公司，根据双方举证，长康公司在2005年申请注册的第4674471号注册商标已有长命锁图形，香华公司提交的证据不足以证明其在先使用，其主张的“长岗牌”芝麻油的合格证产于2013年，进而可以证实被诉标识使用于2013年，上述事实缺乏充足的证据和理由予以证实，而其所称在先使用的免责理由亦不能成立，因此，香华公司的该抗辩亦不能成立，本院不予支持。

根据案涉公证书、相关证据及答辩情况，香华公司实施了在同一种商品上使用与注册商标近似的商标及销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为，明盛经销部实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为，且未举证证明其销售的商品合法来源，亦无其他免责事由，故香华公司和明盛经销部均应承担侵权责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

因此，香华公司与明盛经销部应停止侵权行为，并赔偿损失。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，当事人未提交因侵权获利和实际损失的证据，本案适用法定赔偿。

因一审判决未生效，判决停止侵权并未生效，长康公司在二审提交的侵权证据是判赔数额的考虑因素。

综合侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及长康公司为制止侵权行为的合理开支等因素，本院认定一审判决认定的赔偿数额合理，即香华公司赔偿150000元，明盛经销部赔偿5000元，上述认定具有事实和法律依据，应予支持。

上诉人长康公司关于提高赔偿数额的理由均系其推理而得，无具体的事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人长康公司和香华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审受理费14016元，由上诉人湖南省长康实业有限责任公司和上诉人湖南省香华调味食品有限公司各负担7008元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文滔审判员　　何　鑫审判员　　程　婧二〇二〇年九月十五日法官助理马光祥书记员龙国梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。