文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19402号上诉人（一审原告）：广州雪美汽车用品有限公司，住所地：广东省广州市越秀区×××××××，统一社会信用代码：×××432。

法定代表人：沈×敏，执行董事。

委托诉讼代理人：李卓群，广东凡立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何可言，广东凡立律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：深圳市厦琪东贸易有限公司，住所地：广东省深圳市福田区×××××，统一社会信用代码：×××726。

法定代表人：黄梦琪，总经理。

委托诉讼代理人：彭东扬，广东谷泰律师事务所律师。

上诉人广州雪美汽车用品有限公司（以下简称“雪美公司”）因与被上诉人深圳市厦琪东贸易有限公司（以下简称“厦琪东公司”）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初39207号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人雪美公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理的维权费用共计人民币（以下币种均为人民币）59120元；

3.改判一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。

事实与理由如下：一、被诉侵权商品侵犯第10711772号“路派”注册商标专用权，一审判决事实认定错误；

涉案商品属于香精油，不是一审法院认定的“车用香水”，已落入注册商标核定使用商品的范围；

一审法院认定上诉人提供的公证信息不足以判断被诉侵权商品的品牌、生产商等，更不足以证明涉案商品为侵权产品，属于事实认定不清。

二、被上诉人销售的涉案商品不具有合法来源，其未对所售商品的来源尽到审查注意义务，一审法院认定事实不清。

被上诉人仅提供广州华奇饰贸易有限公司（以下简称“华奇饰公司”）出具的一份《供货证明》，未提供后台绑定情况、销售记录等证据予以佐证。

《供货证明》内容称无销售记录，与《公证书》证明的事实不符；

其次，被上诉人提供的，由吴国占出具的授权书的授权期限无法涵盖华奇饰公司授权给被上诉人的期限。

三、华奇饰公司已侵犯第107117722号“路派”注册商标专用权。

上诉人与华奇饰公司的一审判决已认定华奇饰公司构成侵权，上诉人在二审程序中与该公司达成和解，华奇饰公司在和解中保证停止实施上诉人享有的第107117722号“路派”注册商标专用权的行为。

被上诉人厦琪东公司辩称：一、因公证书中所记载页面的商品标题确有车用香水字样，一审法院认定涉案商品为车用香水并无不妥。

二、上诉人未购买实物进行对比，应当承担不利后果，一审法院举证责任分配正确。

三、由于被上诉人销售的商品均由华奇饰公司一键代发、无须备货，所以被上诉人没有进货单据，且早在上诉人起诉华奇饰公司之时，涉案商品就已经下架。

四、关于上诉人与华奇饰公司的一审判决以及二审调解书并非新证据，已经过了举证期，且判决未生效，调解书具有妥协性质，调解内容不能作为认定两公司侵权的证明。

相反，上诉人已经取得被上诉人供应商华奇饰公司的赔偿，不应再向被上诉人索赔。

雪美公司一审起诉时诉讼请求：一、厦琪东公司立即停止侵害雪美公司第10711772号“路派”注册商标专用权的行为；

二、厦琪东公司赔偿雪美公司损失5万元;三、厦琪东公司赔偿雪美公司为维权所支付的合理费用共计9120元；

四、全部诉讼费用由厦琪东公司负担。

庭审中雪美公司确认厦琪东公司已下架被诉侵权商品，申请撤回第一项诉讼请求。

一审查明事实如下：一、雪美公司主张保护的商标： 商标 注册人 核定使用商品 有效期限 第10711772号“路派” 雪美公司 第9类：上光蜡、抛光蜡、汽车、自行车上光蜡、香精油、香料、芳香剂(香精油)、工业用料、香；

化妆品。

2013年6月7日至2023年6月6日 上述商标雪美公司于2012年3月31日提出注册申请。

二、商标知名度：未提交证据。

三、雪美公司主张的被诉侵权行为：销售以及在网页上展示含有“路派”商标的产品图片。

四、被诉侵权行为的表现方式：（2018）粤广南粤第11067号公证书记载：2018年12月3日，厦琪东公司经营的京东商城店铺“琪东车品专营店”有“华饰路派汽车精油香水补充液50ML车载香水车用香水古龙味1”商品在售，商品链接中的产品图片显示该商品包装盒及瓶身上均印有标识；

累计评价为2，雪美公司未购买实物。

五、被诉侵权商品是否已经下架：是。

六、被诉侵权标识与涉案商标的比对：被诉侵权标识与涉案商标除拼音外，“路派”文字相同。

另，雪美公司提交的产品图片显示其在产品上以文字及拼音组合的形式，即标识使用涉案商标，该标识与被诉侵权标识在“路派”文字所处位置上存在细微差别，外包装亦与被诉侵权商品相似。

七、被诉侵权商品是否具有合法来源：厦琪东公司提交了华奇饰公司出具的《“华饰”授权书》《授权书》《供货证明》以及第5319998号“路派”商标注册证、吴国占身份证复印件及其出具的《授权书》，其中《“华饰”授权书》《授权书》《供货证明》记载，厦琪东公司为华奇饰公司“华饰”品牌汽车用品经销商，旗下店铺“琪东车品专营店”享有在京东商城平台销售“华饰”品牌汽车用品系列以及在网络上进行品牌宣传展示的权利，授权期限为2019年1月1日至2024年8月20日；

被诉侵权商品链接绑定华奇饰公司京东店铺，产品图片、详情均为华奇饰公司制作和拍摄，产品销售由华奇饰公司后台一键代发，厦琪东公司并无库存，上架至今没有任何销售记录。

第5319998号“路派”商标注册证、吴国占《授权书》为复印件加盖华奇饰公司公章，显示第5319998号“路派”商标的注册人为吴国占，核定使用商品为第12类大客车、越野车、汽车、汽车车轮、摩托车、自行车、架空索道缆车、汽车轮胎等，专用权期限为2009年4月28日至2019年4月27日，其于2011年8月1日授权华奇饰公司在淘宝网商城平台经营“路派”品牌全系产品并负责品牌运营、宣传及网站推广工作，授权期限为2011年8月1日至2013年8月31日。

八、厦琪东公司主张华奇饰公司构成在先使用的理由：（2019）粤广南粤第10483号公证书记载：2019年5月22日登陆华奇饰公司经营的淘宝天猫“华奇饰车品专营店”后台查询交易记录，显示该店铺于2012年3月27日销售了一件“香水补充液路派汽车专用精油香水补充液50ML路派”商品，商品图片显示该商品包装盒及瓶身上均印有标识。

九、雪美公司主张经济损失有无具体证据证实：无直接证据。

十、雪美公司主张合理费用有无具体证据证实：本案公证费发票820元、律师费发票8000元，以及雪美公司委托代理人何可言往返广深两地车票订单截图。

十一、其他说明的事项：1.第5319998号“路派”商标于2011年7月13日转让至上海火爆信息技术有限公司名下。

2.雪美公司与华奇饰公司就是否侵权雪美公司第10711772号“路派”注册商标专用权争议存在三个案件，案号分别为广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7216、7217、20068号，广州市白云区人民法院在该三案判决中均认定华奇饰公司不构成“在先使用”，侵犯了雪美公司第10711772号“路派”注册商标的专用权。

后华奇饰公司不服判决内容，上诉至广州知识产权法院[案号：（2019）粤73民终10、8062、8063号]，该三案目前尚在审理过程中。

以上事实，有商标注册证、公证书、民事委托代理协议、公证费发票、律师费发票、车票订单截图、原告产品截图、商标详情打印件、《“华饰”授权书》《授权书》《供货证明》、第5319998号“路派”商标注册证复印件、吴国占身份证复印件及其《授权书》复印件、广州市白云区人民法院判决书复印件、广州知识产权法院应诉通知书、传票复印件，以及一审庭审笔录等在案佐证。

一审认为，第10711772号“路派”注册商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

经比对，被诉侵权标识与涉案商标除拼音外，“路派”文字相同；

与雪美公司主张其实际使用的标识则仅在文字所处位置存在细微差别，二者构成实质性相似。

被诉侵权商品为车用香水，与涉案商标核定使用的商品“香精油、芳香剂(香精油)”为类似商品，因此，被诉侵权商品属于在类似商品上使用近似商标的商品。

本案中，雪美公司并未购买被诉侵权商品，主张厦琪东公司销售被诉侵权商品以及在网页上展示含有“路派”商标的产品图片的行为侵犯了其注册商标专用权。

对此，一审法院认为，权利人未购买被诉侵权商品情形下销售商承担侵权责任须满足以下条件：1.销售商的广告展示行为属于商标性使用；

2.被诉侵权商品并非“正品”；

3.如被诉侵权商品为“正品”，则被诉侵权行为不属于指示性使用。

商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据上述规定，在相同或类似商品上对商标的使用，不仅包括在商品本身或包装上贴附商标的行为，也包括在广告宣传、展览以及其他商业活动使用的行为。

该规定并没有对侵权产品的生产商和销售商使用他人商标的行为进行区分。

故厦琪东公司在销售网页上展示含有“路派”商标的产品图片的行为属于商标性使用。

关于被诉侵权商品是否为“正品”的问题。

首先，此处的“正品”是指来自权利人的产品，既包括涉案商标权利人的产品，也包括其他品牌权利人的产品。

其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

故在没有购买侵权实物的情况下，权利人不但应举证证明销售商在销售过程中存在使用涉案商标的情形，还应当举证证明销售商所售商品为侵权产品。

本案中，雪美公司提交的（2018）粤广南粤第11067号公证书对被诉侵权商品的名称、图片、价格、颜色分类等基本信息进行了截屏，其中商品名称中含有“华饰路派汽车精油香水补充液……”字样，图片显示被诉侵权商品包装上带有/标识，除此外并无其他商品信息；

而雪美公司提交的其产品图片显示其产品外包装与被诉侵权商品的外包装相似，故前述公证信息并不足以判断被诉侵权商品的品牌、生产商等，更不足以证明其为侵权产品。

厦琪东公司为证明合法来源，提交了《“华饰”授权书》《授权书》《供货证明》及吴国占授权资料等，主张其供应商为华奇饰公司，其中华奇饰公司在《供货证明》确认被诉侵权商品由其发货、品牌为华饰，而华奇饰公司与雪美公司就涉案商标存在三个诉讼案件（均未生效），华奇饰公司在其中均主张涉案商标的在先使用，也即华奇饰公司是否侵犯雪美公司第10711772号“路派”注册商标专用权目前尚无定论。

若华奇饰公司侵犯了雪美公司第10711772号“路派”注册商标专用权，因被诉侵权商品已经下架，雪美公司也申请撤回其第一项诉讼请求，故对厦琪东公司是否承担赔偿责任的问题，一审法院认为，虽然销售商对其所售产品的来源具有审查注意义务，但该注意义务为基本的表面权利凭证的审查，不应过高。

本案中，《“华饰”授权书》《授权书》《供货证明》及吴国占授权资料显示华奇饰公司授权厦琪东公司销售“华饰”品牌、吴国占授权华奇饰公司使用第5319998号“路派”商标，虽然吴国占授权华奇饰公司时其已非该商标权人，但对厦琪东公司而言，华奇饰公司提供的权利凭证连续，且第5319998号“路派”商标的核定使用范围“汽车”等亦与被诉侵权商品有所关联，已足以令其相信华奇饰公司取得了第5319998号“路派”商标的授权，可以使用在被诉侵权商品上；

同时，《“华饰”授权书》《授权书》出具的时间虽然晚于雪美公司公证时间，但华奇饰公司在《供货证明》确认被诉侵权商品由其后台一件代发，可以认定厦琪东公司合法来源抗辩成立。

综上所述，不管被诉侵权商品是否为华饰品牌，本案现有证据都不足以证明被诉侵权商品侵犯了雪美公司第10711772号“路派”注册商标专用权。

一审判决：驳回雪美公司的诉讼请求。

案件受理费合计1278元（已由雪美公司预交），由雪美公司负担。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

上诉人二审提交（2019）粤73民终8063号民事调解书供本院参考，该案系雪美公司诉华奇饰公司、江苏苏宁易购电子商务有限公司侵害商标权纠纷。

调解书确认调解协议第一款内容为：自签订本协议之日起，华奇饰公司停止实施所有侵害雪美公司享有的10711772号“路派”注册商标专用权的行为。

上诉人向法庭出示该案的侵权商品图片（详见判决书附图1），双方当事人均确认，该图片显示商品与本案被诉侵权商品相同。

另查明，上诉人一审提交维权合理开支证据如下：1.公证费发票（数额820元）；

2.律师费发票（数额8000元）；

3.上诉人委托诉讼代理人从广州到深圳一审开庭的车票订单截图（数额159元）；

以上数额合计8979元。

被上诉人经营的京东商城店铺“琪东车品专营店”有“华饰路派汽车精油香水补充液50ML车载香水车用香水古龙味1”商品在售，商品链接中的产品图片显示：该商品包装盒印有，瓶身印有（详见附图2）。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

双方当事人对以下事实均无异议，本院予以确认：上诉人对第10711772号“路派”享有注册商标专用权；

被上诉人经营的京东商城店铺“琪东车品专营店”有“华饰路派汽车精油香水补充液50ML车载香水车用香水古龙味1”商品在售，商品链接中的产品图片显示：该商品包装盒印有，瓶身印有。

根据上诉人的上诉请求，结合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：一、被上诉人是否构成商标侵权；

二、如被上诉人构成侵权，侵权责任应如何承担。

关于被上诉人是否构成商标侵权。

法律规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

首先，关于被诉侵权商品与注册商标核定使用的商品类别是否相同。

被诉侵权商品为“车载香水、车用香水、汽车精油香水补充液”；

注册商标核定使用的商品类别为第6类“汽车、香精油、香料、芳香剂(香精油)”等，即前述核定使用商品类别的范围包含汽车用香精油，二者属于相同类别的商品。

其次，关于被诉侵权标识、与注册商标“路派”是否构成近似。

商标近似，是指被诉侵权商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

由上述规定可知，商标法对注册商标提供保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别，不因他人在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识而产生混淆误认。

商标法上所指的商标近似，并非纯粹视觉效果上的近似，而是具有法律意义的混淆性近似。

亦即认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素组合结构的基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性作出判断。

被诉侵权标识与请求保护的注册商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定构成近似；

被诉侵权标识与请求保护的注册商标整体上不近似，但请求保护的注册商标的知名度远高于被诉侵权标识的，可以采取比较主要部分来决定近似与否。

判断被诉标识与案涉商标是否构成近似，不仅应当考虑整体视觉效果上是否构成近似，还应当考虑案涉商标或其主要构成要素的显著性和知名度，从而决定是否需要采取比较案涉商标与被诉标识的主要部分的方式来判断二者是否近似。

商标无论其知名度高低，其实际价值始终在于通过使用来发挥区分商品或服务来源的效用。

在本案中，“路派”属于臆造词汇，具有先天显著性。

经比对，被诉侵权标识与权利商标均包含“路派”文字，对于相关公众而言，识别作用主要来自中文部分，即“路派”，容易导致相关公众对上诉人、被上诉人提供的商品来源产生混淆。

据此，一审认定被诉侵权标识与权利商标构成近似，涉案商品为侵权商品，均具有事实依据，本院予以确认。

被上诉人在网店销售侵权商品，构成商标侵权，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

鉴于上诉人一审已经撤回“停止侵权”的诉讼请求，系其对自身诉讼权利的处分，本院予以确认。

关于民事责任的承担。

法律规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本院认定被上诉人不具有过错、不承担赔偿责任，理由如下：1.根据被上诉人一审提交的《“华饰”授权书》、《授权书》、《供货证明》、吴国占授权书内容来看：吴国占授权华奇饰公司使用第5319998号“路派”商标；

华奇饰公司授权厦琪东公司销售“华饰”品牌。

虽然吴国占授权华奇饰公司时，其已非该商标专用权人，但对厦琪东公司而言，吴国占是商标注册人，华奇饰公司提供的权利证据连续，且第5319998号“路派”商标的核定使用范围包含“汽车”，亦与被诉侵权商品汽车精油有所关联，足以令其相信华奇饰公司取得第5319998号“路派”商标的授权，可以使用在被诉侵权商品上，被上诉人对其销售商品的合法权源，已尽到相应的注意义务及合理审查义务。

2.根据上诉人二审提交的（2019）粤73民终8063号雪美公司诉华奇饰公司、江苏苏宁易购电子商务有限公司侵害商标权纠纷案的侵权商品图片来看，前案与本案的侵权商品相同，即华奇饰公司自己销售的商品与授权被上诉人销售的商品相同，被上诉人称涉案商品均来自华奇饰公司，具有一定事实依据，本院予以采纳，即被上诉人的合法来源抗辩成立。

另，被上诉人虽不承担赔偿责任，但因其构成商标侵权，对上诉人为制止侵权所产生的维权合理开支仍应予以支付。

综上所述，上诉人关于商标侵权的上诉理由成立，本院予以支持。

一审认定事实、适用法律均有误，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初39207号民事判决；

二、被上诉人深圳市厦琪东贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内，向上诉人广州雪美汽车用品有限公司支付维权合理开支8979元；

三、驳回上诉人广州雪美汽车用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1278元，由上诉人广州雪美汽车用品有限公司负担；

二审案件受理费1278元，由上诉人广州雪美汽车用品有限公司负担1228元；

由被上诉人深圳市厦琪东贸易有限公司负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　 瑜　 瑜审判员　江　 剑　 军审判员　刘　　　　燕二〇二〇年九月二十八日书记员　黄银椿(兼)附图1：附图2：附法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。