陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕04刑终169号 原公诉机关礼泉县人民检察院。

上诉人（原审被告人）马超，曾用名超，男，1986年1月5日出生于陕西省武功县，汉族，高中文化，农民，住陕西省武功县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2019年1月20日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。

辩护人张成，陕西华飞律师事务所律师 原审被告人张俊旗，男，1978年2月15日出生于陕西省兴平市，汉族，初中文化，农民，住陕西省西咸新区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2019年1月17日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。

原审被告人周二狼，男，1975年5月26日出生于陕西省礼泉县，汉族，初中文化，农民，住陕西省礼泉县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2019年1月17日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。

原审被告人马伟刚，男，1985年10月30日出生于陕西省武功县，汉族，初中文化，农民，住陕西省西武功县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2019年1月20日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，2020年7月19日被礼泉县人民法院取保候审。

原审被告人马旭旭，男，1985年9月24日出生于陕西省武功县，汉族，初中文化，农民，住陕西省西武功县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2019年1月20日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，2020年7月19日被礼泉县人民法院取保候审。

原审被告人张莉莉，女，1977年6月12日出生于陕西省礼泉县，汉族，初中文化，农民，住陕西省礼泉县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2019年1月17日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被礼泉县公安局刑事拘留，2月1日被取保候审，同年2月22日被逮捕，同年3月28日被礼泉县公安局取保候审，2020年2月28日被礼泉县人民法院取保候审。

陕西省礼泉县人民法院审理的礼泉县人民检察院起诉指控原审被告人马超、张俊旗、周二狼、马伟刚、马旭旭、张莉莉犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○二○年七月十日作出（2020）陕0425刑初24号刑事判决。

宣判后，原审被告人马超不服，提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。

现已审理终结。

原审判决认定，“西凤”注册商标的权利人是陕西西凤酒股份有限公司、“阿尔卑斯”注册商标的权利人是意大利博菲蒂股份有限公司、“国窖”注册商标的权利人是泸州老窖股份有限公司、“牛栏山”注册商标的权利人是北京顺鑫农业股份有限公司、“剑南春”注册商标的权利人是四川绵竹剑南春酒厂有限公司、“五粮液、五粮春”注册商标的权利人是四川宜宾五粮液集团有限公司、“贵州茅台”注册商标的权利人是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。

被告人张俊旗、周二狼、张莉莉明知上述商标已经注册，仍加工生产假冒的“西凤”注册商标的白酒并对外销售，被告人马超明知系假冒的注册商标的商品而购买、销售。

2018年3月，被告人马超与被告人张俊旗商定：由张俊旗给马超加工假冒“西凤”注册商标的六年、十五年、十二年国花瓷及十年华山论剑四个系列白酒，依据提供原料、材料的不同，加工费分别为每箱60元、100元、260元，其中马超提供部分原料、包装材料及设备。

后被告人张俊旗与被告人周二狼商定：由周二狼加工上述四个假冒“西凤”系列白酒，加工费为每箱25元，低档白酒、包装箱、设备由张俊旗提供。

被告人周二狼遂在其家中用低价太白酒和金沱酒加工生产假冒的“西凤”系列四种白酒，被告人张莉莉（被告人周二狼妻子）为其帮忙加工。

2018年3月至2019年1月17日，被告人张俊旗共计向马超出售假冒“西凤”注册商标的白酒1555箱（其中六年1460箱、十五年25箱、十二年国花瓷10箱、十年华山论剑60箱；

每箱6瓶），被告人马超支付被告人张俊旗货款230371元。

被告人张俊旗、周二狼共计非法获利77750元，被告人张俊旗分得38875元，周二狼分得36375元。

另外，张俊旗出售给张某甲17箱假冒“西凤”六年白酒，销售价款6300元。

2019年1月17日，礼泉县公安局从被告人周二狼家查获假冒的“西凤”六年白酒150瓶、十五年白酒120瓶、华山论剑十年白酒9瓶，按照平均销售价格计算货值为9765元。

被告人马超将其从被告人张俊旗处购买的假冒“西凤”白酒对外销售，依据被告人马超微信交易记录、货单及记帐本记载的平均价格计算，实际销售金额为505860元，非法获利275489元。

被告人马超又从他人处购买假冒注册商标的其他品牌白酒并对外销售。

2019年1月19日，礼泉县公安局从马超位于西安市XX村XX房内查获未销售的假冒西凤1956日月藏1002瓶、西凤十二年国花瓷30瓶、西凤十年华山论剑102瓶、西凤十五年陈酿72瓶、西凤六年陈酿840瓶、西凤友缘828瓶、375西凤酒8240瓶、高55西凤酒2520瓶及国窖1573白酒60瓶、茅台酒48瓶、五粮液18瓶、五粮春12瓶、剑南春18瓶、牛栏山8064瓶。

依据被告人马超微信交易记录、货单及记帐本记录的平均销售价格计算货值金额为245650元，其中从被告人张俊旗处购买的假冒西凤酒部分的货值为62050。

经鉴定，上述查获的白酒均为假冒注册商标的商品。

2018年5月，张某乙（已判决）对裸糖包装加工假冒“阿尔卑斯”注册商标的牛奶糖、棒棒糖，并销售给被告人马超，2017年7月至2019年1月共计销售2368箱（其中棒棒糖134箱、牛奶硬糖2234箱），被告人马超向张某乙支付货款208065元。

被告人马超将其中的1957箱假冒阿尔卑斯糖予以销售，根据平均销售价格计算的销售金额为181393元。

2019年1月19日，礼泉县公安局在马超库房查获剩余的假冒阿尔卑斯牛奶糖348箱、棒棒糖63箱，货值金额为39009元。

经鉴定，上述查获牛奶硬糖、棒棒糖均为假冒“阿尔卑斯”注册商标的商品。

另查明，被告人马伟刚、马旭旭明知是被告人马超购买、销售假冒的白酒及“阿尔卑斯”糖，仍受雇于被告人马超为其运输、销售。

又查明，案发后，被告人张俊旗协助侦查机关抓获被告人马超、马伟刚，被告人周二狼协助侦查机关抓获被告人张俊旗，被告人马超协助侦查机关抓获被告人马旭旭、张某乙。

被告人张莉莉上缴了全部非法所得。

依据上述事实，原审判决认为，被告人张俊旗、周二狼、张莉莉未经注册商标权人许可，共同加工制造假冒已注册的商标的“西凤”酒并销售他人，情节严重，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百一十三条所规定的假冒注册商标罪。

被告人马超购买并销售假冒注册的商标的白酒、糖果，销售金额巨大，被告人马伟刚、马旭旭明知假冒的白酒、糖是已注册商标的商品，而受雇为马超运输、销售，三被告人的行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百一十四条所规定的销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的各被告人的基本犯罪事实及被告人马超、马伟刚、马旭旭犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名成立，但指控被告人张俊旗、周二狼、张莉莉犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名不当，三被告人加工制造假冒的西凤牌白酒并对外销售，侵害了陕西西凤酒股份有限公司对该注册商标的专属权，其行为符合假冒注册商标罪的构成要件，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对被告人马超、张俊旗、周二狼加工生产、销售及未销售的假冒白酒、糖，应当按照实际销售价格计算非法经营数额，公诉机关依据评估价格计算的部分数额不当。

被告人马超、张俊旗、周二狼在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，被告人张莉莉、马伟刚、马旭旭在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯。

被告人张俊旗协助侦查机关抓获被告人马超、马伟刚，被告人周二狼协助侦查机关抓获被告人张俊旗，被告人马超协助侦查机关抓获被告人马旭旭、张某乙，三被告人均具有立功表现，且当庭自愿认罪，故对其均可从轻处罚。

被告人张莉莉、马伟刚、马旭旭当庭自愿认罪、悔罪，对其均可减轻处罚，被告人张莉莉在侦查阶段主动上缴非法所得，结合礼泉县司法局《调查评估意见书》，对被告人张莉莉可适用缓刑。

根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、十二、十三条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人马超犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金300000元；

二、被告人张俊旗犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金100000元；

三、被告人周二狼犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元；

四、被告人马伟刚犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元；

五、被告人马旭旭犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元；

六、被告人张莉莉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金40000元（已缴纳）；

七、对在案扣押的作案工具：胶枪2支、吹风机1个、电夹板1个、铆枪2支、印码机1台、印章21枚、被告人张俊旗的OPPO牌直板手机一部、被告人马超华为牌直板手机及三星牌直板手机各一部、陕AXXXXX五菱荣光S面包车一辆、陕AXXXXX金龙牌汽车一辆及被告人周二狼的OPPO直板手机一部，均予以没收，上缴国库；

八、对在案查扣的假冒注册商标的商品：从被告人周二狼家扣押假冒的西凤六年白酒150瓶、十五年白酒120瓶、华山论剑十年白酒9瓶及西凤六年酒盒2475个、瓶盖1500个、六年外箱230个、手提袋1500个、十五年酒盒600个、十五年外箱75个、华山论剑二十年酒盒120个；

从被告人张莉莉处扣押假冒的西凤15年白酒120瓶、西凤6年白酒150瓶、西凤华山论剑白酒9瓶、金沱福酒240瓶、太白酒279瓶；

从被告人马超位于西安市XX村XX房内扣押假冒的西凤友缘白酒828瓶、375西凤白酒8240瓶、西凤高脖55°白酒2520瓶、西凤六年白酒840瓶、西凤1956日月藏白酒1002瓶、西凤十二年国花瓷白酒30瓶、十年华山论剑白酒102瓶、西凤十五年白酒72瓶、茅台酒48瓶、五粮春白酒12瓶、五粮液白酒18瓶、国窖1573白酒60瓶、牛栏山白酒8064瓶、剑南春白酒18瓶、阿尔卑斯牛奶硬糖348箱、阿尔卑斯牛奶棒棒糖63箱，均予以没收，上缴国库；

九、追缴被告人马超非法所得275489元，追缴被告人张俊旗非法所得38875元，对被告人张莉莉上缴的非法所得36375元予以没收，上缴国库。

上诉人（原审被告人）马超上诉及其辩护人辩护均提出，原判认定事实不清，证据不足，认定其非法经营额505860元，非法获利额275489元属主观臆断，没有事实依据。

原判量刑畸重，未能体现其立功的从轻表现，据此，请求二审法院依法从轻处理。

经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）马超、原审被告人马伟刚、马旭旭犯销售假冒注册商标的商品罪、原审被告人张俊旗、周二狼、张莉莉犯假冒注册商标罪的事实、情节清楚、正确。

认定上述事实的主要证据有：1.受案登记表、立案决定书各一份。

2.抓获经过四份。

3.情况说明、立案决定书各一份。

4、涉案财物及扣押清单。

5、作案工具。

6.在案扣押的书证及清单。

7.户籍信息及证明各六份。

8.礼泉县公安局《2018年3月-2019年1月马超微信转张俊旗微信交易明细及用途》。

9.礼泉县公安局《2018年7月-2019年1月马超微信转张某乙微信交易明细及”阿尔卑斯”糖数量统计表》。

10.证人张某甲的证言。

11.证人张某乙的证言。

12.搜查证二份、搜查笔录一份。

13.辨认笔录十四份及照片。

14.鉴定意见。

15.礼泉县公安局礼公（网安）勘【2019】13号《电子证据检查工作记录》、光盘及微信截图。

16.被告人马超、张俊旗、周二狼、张莉莉、马伟刚、马旭旭的供述与辩解。

上列证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。

本院认为，原审被告人张俊旗、周二狼、张莉莉未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标,其行为均已构成假冒注册商标罪。

上诉人马超、原审被告人马伟刚、马旭旭明知是假冒注册商标的商品而销售，销售数额巨大,其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人马超、原审被告人张俊旗、周二狼在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，原审被告人张莉莉、马伟刚、马旭旭在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯。

上诉人马超、原审被告人周二狼、张俊旗协助侦查机关抓捕被告人，均具有立功表现，且当庭自愿认罪，均可从轻处罚。

原审被告人张莉莉、马伟刚、马旭旭当庭自愿认罪、悔罪，均可减轻处罚，原审被告人张莉莉在侦查阶段主动上缴非法所得，结合社区评估意见，符合社区矫正条件，可适用缓刑。

关于上诉人马超及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马超所售“西风”系列假酒的价格不一，对应数量不清，无法准确核实销售金额，原审判决根据上诉人马超的供述、微信转账交易记录、货单及记账本等证据，结合相关司法解释规定精神，以销售的平均价格结合各类“西风”假酒的数量，认定上诉人马超该部分销售金额为505860元、非法获利额275489元的事实清楚，因此上诉人马超及其辩护人所提原审判决认定销售金额为505860元、非法获利额275489元没有事实依据的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于上诉人所提原判量刑畸重，未能体现其立功的从轻表现的上诉理由，经查，原审判决综合考虑上诉人马超犯罪的事实、性质及其具有的立功等从轻情节，量刑并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人马超及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持，原判正确，应予维持。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。