浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终685号 上诉人（原审原告）：湖北运动人杯壶制造有限公司，住所地湖北省襄阳市高新区深圳工业园苏州路。

法定代表人：冯志平，总经理。

委托诉讼代理人：鲍波，浙江泽大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔万**，浙江泽大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：永康市云中鸟日用品制造有限公司，住所地浙江省永康市西城街道花城西路**第****东面。

法定代表人：宋桃香，执行董事。

委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。

上诉人湖北运动人杯壶制造有限公司（以下简称运动人公司）因与上诉人永康市云中鸟日用品制造有限公司（以下简称云中鸟公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1341号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

运动人公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持运动人公司一审全部诉讼请求，并由云中鸟公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：1.运动人公司已就云中鸟公司同一款产品上的11项专利向云中鸟公司提出了侵权诉讼，云中鸟公司多次侵害运动人公司享有的多项专利，侵权故意明显。

2.云中鸟公司设立关联企业永康市奔狼五金制品厂（以下简称奔狼厂），并在另案中将被诉侵权产品交由奔狼厂销售，侵权情节恶劣。

综上，一审判决确定的赔偿数额过低。

云中鸟公司辩称，另案中认定奔狼厂销售的涉案自动搅拌杯来自于云中鸟公司，仅是云中鸟公司的自认，并不能作为本案的定案依据。

运动人公司的上诉理由与本案诉争事实无关联，均不能成立。

请求驳回云中鸟公司的上诉请求。

云中鸟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回运动人公司的诉讼请求，并由运动人公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利不构成近似，不落入涉案专利权的保护范围。

首先，在涉案专利的申请日前，网名为“闪光的牛奶”用户在网上发布了一篇名为“爆料淘宝热卖商品存在设计和卫生方面问题”的文章，展示了一款英国Bluw自动咖啡搅拌杯以及杯子零部件中的硅胶垫，该硅胶垫设计与涉案专利构成近似。

其次，被诉侵权设计与涉案专利存在区别，两者不构成相同或近似。

2.云中鸟公司只是组装了涉案自动搅拌杯，未单独实施生产、销售被诉侵权硅胶垫的行为，云中鸟公司二审提交的新证据可以证明被诉侵权硅胶垫系从案外人李德新处购得，不应承担侵权责任。

3.一审判决认定的赔偿数额过高。

在一审法院仅认定云中鸟公司存在制造行为的情况下，被诉侵权硅胶垫并未流通到市场，未给运动人公司造成损失。

被诉侵权硅胶垫也未在涉案自动搅拌杯中有任何外观设计的贡献。

运动人公司就涉案自动搅拌杯同一产品主张多个零部件外观设计专利权，应合理酌定其主张的合理费用，对于赔偿总额也不应超过涉案自动搅拌杯的获利。

运动人公司辩称，1.云中鸟公司主张的现有设计抗辩依据的比对图片过于模糊，不能与涉案专利进行比对；

2.在另案判决中已明确认定，奔狼厂销售的自动搅拌杯来自于云中鸟公司；

3.云中鸟公司在同一产品上侵犯了运动人公司的多项专利权，侵权恶意明显。

云中鸟公司的上诉理由不能成立，请求法院支持运动人公司的上诉请求。

运动人公司向一审法院起诉，请求判令云中鸟公司：1.立即停止侵害名称为“搅拌杯硅胶垫（防漏水）”、专利号为ＺＬ20143047××××.4的外观设计专利权的行为，即停止制造、许诺销售、销售“供应咖啡搅拌杯牛奶杯奶昔杯（搅拌杯ｙｎ-908）”与“云中鸟自动咖啡搅拌杯ｓｅｌｆｓｔｉｒｒｉｎｇｍｕｇ牛奶杯奶昔杯（搅拌杯ｙｎ-909）”侵权产品；

2.立即销毁“供应咖啡搅拌杯牛奶杯羊奶杯（搅拌杯ｙｎ-908）”与“云中鸟自动咖啡搅拌杯ｓｅｌｆｓｔｉｒｒｉｎｇｍｕｇ牛奶杯奶昔杯（搅拌杯ｙｎ-909）”侵权产品的成品和半成品以及用于制造侵权产品的专用模具；

3.赔偿运动人公司经济损失及因制止侵权行为合理费用100000元；

4.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：冯志平系名称为“搅拌杯硅胶垫（防漏水）”、专利号为ＺＬ20143047××××.4的外观设计专利权人，专利申请日为2014年11月25日，授权公告日为2015年6月3日，专利年费已按时缴纳，该专利现在有效期内。

专利证书的简要说明记载，该外观设计产品用于搅拌杯防止液体渗入，起到防漏水作用，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是仰视图。

2015年6月4日，冯志平向运动人公司出具授权书，许可运动人公司在全国范围内独占实施该外观设计专利，并以运动人公司名义通过行政查处、诉讼等法律程序追究相关侵权行为人的法律责任，授权期限至2024年11月24日。

2016年11月2日，冯志平将该外观设计专利权转移给运动人公司。

2016年5月4日，国家知识产权局就该外观设计专利出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2019年9月26日，云中鸟公司就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求。

2020年3月20日，国家知识产权局作出第43716号无效宣告请求审查决定，维持201430471719.4号外观设计专利权有效。

2016年8月13日，运动人公司向湖北省宜城市公证处申请办理证据保全公证，同日，运动人公司的委托代理人在公证人员的公证下，使用公证处电脑打开QQ浏览器访问“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台官网”，进入“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店，网店页面标明“专业生产不锈钢真空杯、搅拌杯、保温杯、汽车杯、水晶玻璃杯、礼品杯、陶瓷杯”，经营模式为生产加工。

查看公司档案，显示“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店由云中鸟公司开设。

工商注册信息显示，云中鸟公司成立于2009年5月27日，经营范围：日用五金制品、不锈钢制品、保温杯制造、加工、销售等。

点击进入该网店中链接名称为“供应咖啡搅拌杯牛奶杯羊奶杯”的产品页面，显示产品售价根据起批量不同分别为18元、15元、13元不等，交易记录显示0个成交、3条评价，可售数量186456个。

又点击进入该网店中链接名称为“云中鸟自动咖啡搅拌杯selfstirringmug牛奶杯奶昔杯”的产品页面，显示产品售价根据起批量不同分别为17元、15元、14元不等，交易记录显示31个成交、2条评价，可售数量根据杯子容量分别有18648个、20000个。

运动人公司的委托代理人在线购买上述两款产品各2个，共计付款83元（含运费），并形成订单号为2170521304632763的订单。

2016年8月17日，在公证人员的公证下，运动人公司的委托代理人在宜城市公证处办公楼下签收了一件运单号为924780407701的顺丰速递，公证人员将货物带回公证处后，对货物外观进行拍照，然后打开包装对内装物品进行拍照，并对物品重新封存。

封存物一份交由运动人公司的委托代理人保管，一份由公证处保管。

2016年9月2日，湖北省宜城市公证处对上述证据保全过程出具（2016）鄂宜城证字第705号公证书。

一审当庭拆封公证封存物，内装代码分别为908、906/907的两款不锈钢搅拌杯2个。

运动人公司主张该两款搅拌杯所使用的硅胶垫为本案被诉侵权产品。

该两款搅拌杯产品外包装盒及杯体上均显著标识有“SELFSTIRRINGMUG”字样，外包装盒上还标识有“Degiue”及厂商代码69519402。

运动人公司称“SELFSTIRRING”系其持有的商标。

云中鸟公司确认“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店系其开设，并认可制造和销售涉案搅拌杯的事实，并表示“69519402”系其企业代码，“Degiue”系其持有的商标。

经一审当庭拆解两款搅拌杯，对搅拌杯所使用的硅胶垫进行比对，运动人公司主张被诉侵权硅胶垫与涉案外观设计构成近似，差异仅在于被诉侵权硅胶垫中上部缺少一个环形帽状结构。

云中鸟公司认为,需要对涉案搅拌杯进行破坏性拆解后才能获得被诉侵权硅胶垫，且硅胶垫仰视图、主视图、俯视图均与涉案专利既不相同也不近似，主张被诉侵权硅胶垫未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

运动人公司为包括本案在内的系列案件维权，申请了证据保全公证、委托了律师进行诉讼。

一审法院认为：专利号为ＺＬ20143047××××.4、名称为“搅拌杯硅胶垫（防漏水）”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人并已履行了缴纳专利年费的义务，该专利合法有效，应受国家法律保护，他人未经权利人许可，不得实施其专利。

本案被诉侵权行为发生时，运动人公司通过授权取得了独占实施涉案专利并以自己名义进行诉讼维权的权利，后又进一步受让了涉案专利权，故运动人公司有权提起本案诉讼。

本案争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

云中鸟公司如构成侵权，侵权责任如何确定。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为搅拌杯硅胶垫，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，涉案专利与被诉侵权产品外观设计的相同之处为：均由位于上部的中空圆锥台形、位于中部的中空圆柱体形、位于下部的中空圆柱体形依次连接构成，整体呈塔型，从上到下直径由小变大；

圆锥台形顶部中间有一个通孔；

下部的中空圆柱体上部呈向内收缩的小台阶形状。

二者的主要区别在于：涉案专利圆锥台形中上部有一圆环形结构，而被诉侵权产品无此设计；

涉案专利下部中空圆柱体上的小台阶棱角为直角形，被诉侵权产品小台阶棱角呈弧形。

该院认为，被诉侵权产品与涉案专利外观设计的上述区别仅系局部、细微的设计变化，二者在整体视觉效果上并无明显差异，根据整体观察、综合判断的原则，该院认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”云中鸟公司在其经营的阿里巴巴网店公开展示并通过线上方式销售将被诉侵权硅胶垫作为零部件的搅拌杯，运动人公司提交的公证书也显示涉案链接下已实际发生交易，云中鸟公司亦认可销售了涉案搅拌杯，故该院依法认定云中鸟公司构成许诺销售和销售侵权。

另外，云中鸟公司在网店页面展示其经营模式为生产加工，并宣称“专业生产不锈钢真空杯、搅拌杯、保温杯、汽车杯、水晶玻璃杯、礼品杯、陶瓷杯”，其工商注册信息也显示经营范围为日用五金制品、不锈钢制品、保温杯制造、加工、销售等，云中鸟公司并认可涉案搅拌杯由其生产，据此，在云中鸟公司未提供相反证据证明被诉侵权硅胶垫具体来源的情况下，该院认定云中鸟公司实施了制造被诉侵权硅胶垫的行为，构成制造侵权。

《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

”本案被诉侵权硅胶垫系作为搅拌杯的零部件使用，安装并隐没在搅拌杯底部，起到防止液体渗入的作用，在搅拌杯正常使用时无法直接观察到，该产品仅具有技术功能,不产生视觉效果。

据此，依据《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，对于云中鸟公司销售（包括许诺销售）将被诉侵权硅胶垫作为零部件的搅拌杯的行为不应认定为侵权。

但云中鸟公司不仅实施了销售行为，而且实施了生产行为，而生产行为不属于《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定的不承担责任的情形，云中鸟公司应根据专利法第十一条的规定承担制造侵权责任。

否则，将会导致专利权人的权利保护落空，也不利于打击源头侵权行为。

故，对云中鸟公司关于其行为不构成侵权的抗辩意见，该院不予采纳。

云中鸟公司未经许可，以生产经营为目的制造被诉侵权产品，侵害了运动人公司享有的专利号为ＺＬ20143047××××.4“搅拌杯硅胶垫（防漏水）”的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于运动人公司诉请云中鸟公司销毁现有库存侵权产品，因涉案网店页面显示仍有库存，再结合生产企业的特点，该院对运动人公司的该主张予以支持。

因运动人公司未提交云中鸟公司用于制造侵权产品的专用模具的相关证据，该院对其诉请判令销毁侵权专用模具的诉讼请求不予支持。

关于云中鸟公司应承担的赔偿数额。

因运动人公司所受侵权损失及云中鸟公司的侵权获益均难以确定，运动人公司明确要求适用法定赔偿，因此，该院综合考虑涉案专利的类型、创新性，侵权行为的性质、情节，被诉侵权硅胶垫占整个搅拌杯产品的价值比例等因素，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计，专利权许可日期为2015年6月4日；

2.被诉侵权产品系作为搅拌杯零部件使用，交易记录显示31个成交；

3.运动人公司就同一涉案搅拌杯同时主张多项外观设计专利权；

4.运动人公司为包括本案在内的系列维权诉讼支出相应的诉讼代理费用、公证费用。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第一项、第六项、第三十六条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，于2020年5月13日判决：一、云中鸟公司立即停止制造侵害运动人公司专利号为ＺＬ20143047××××.4、名称为“搅拌杯硅胶垫（防漏水）”外观设计专利权的搅拌杯产品，并销毁现有库存侵权产品；

二、云中鸟公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿运动人公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计15000元；

三、驳回运动人公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由运动人公司负担977元，由云中鸟公司负担1323元。

二审期间，运动人公司向本院提交了浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1321号民事判决，拟证明云中鸟公司将被诉侵权产品交由奔狼厂销售，并认为虽然该判决尚未生效，但判决内容和本案审理结果相关，以此为由向本院申请中止诉讼。

云中鸟公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但无法达到其证明目的，奔狼厂在该案的销售数量为零，且云中鸟公司将涉案自动搅拌杯出售给奔狼厂的行为本身不构成侵权。

云中鸟公司向本院提交了以下证据：1.（2019）浙杭西证民字第8625号公证书，拟证明涉案专利的部分设计特征并非是区别于现有设计的设计特征；

2.云中鸟公司与案外人李德新签订的采购合同及转款证明、银行回单等，拟证明云中鸟公司不是涉案被诉硅胶垫的生产商。

运动人公司质证认为，对于证据1的真实性无异议，对关联性有异议；

对于证据2中采购合同的真实性、合法性、关联性均有异议，该合同形成时间真实性存疑，有可能是事后补签的；

对转款证明、银行回单的真实性无异议，但仅能证明汇款的事实，并不能证明与采购合同之间的对应关系。

本院经审查认为，对运动人公司提交证据的真实性予以确认，但该判决确认的系涉案搅拌杯产品来源于云中鸟公司，并未确认杯中的硅胶垫也来源于云中鸟公司，故该证据不能达到其证明目的，对其证据效力不予认定。

本案被诉侵权产品系硅胶垫并非涉案搅拌杯，因此本案无需以（2019）浙01民初1321号案件二审的审理结果为依据，本院对运动人公司中止诉讼的申请不予准许。

对云中鸟公司提交的证据1的真实性予以确认，但该证据所涉图片仅有一面视图且比较模糊，无法与涉案专利进行比对，不能达到其证明目的，本院不予认定；

证据2中转款证明、银行回单的真实性可以确认，《采购合同》上有云中鸟公司的盖章以及李德新的签字与手印，且该合同上交易货款的金额能够与转款证明、银行回单相互对应，故本院予以认定。

本院二审另查明，云中鸟公司与李德新签订《采购合同》两份，合同载明日期分别为2014年4月5日与2014年6月10日，合同所涉采购商品均为“单筋+双筋皮圈、搅拌杯电机防水硅胶皮圈、搅拌杯按钮皮圈、汽车杯皮套”，合同总计金额分别为20300元和17840元。

云中鸟公司法定代表人宋桃香于2014年5月6日和2014年7月19日分别向李德新汇款20300元和17840元。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据运动人公司、云中鸟公司的上诉理由和请求以及各自的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、云中鸟公司是否系被诉侵权产品硅胶垫的生产者；

三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一，本案中被诉侵权产品系自动搅拌杯中的硅胶垫，与涉案专利属于同种产品，可以进行比对。

将被诉侵权设计与涉案专利比对，云中鸟公司主张两者存在以下区别：1.涉案专利圆锥台上部有圆环形设计，被诉侵权设计无此设计；

2.涉案专利下部中空圆柱体上小台阶棱角为直角设计，被诉侵权设计为弧形设计。

运动人公司主张上述区别点较为细微，被诉侵权设计与涉案专利构成近似。

对此，本院认为，硅胶垫属于细小零部件，整体外形对整体视觉效果更具有影响。

涉案专利与被诉侵权设计均包括上中下三部分，分别为中空圆锥台形和两个中空圆柱体形，三者依次相连，从上到下直径由小变大，整体呈塔型，圆锥台形顶面中部有一通孔，下部中空圆柱体的上部呈向内收缩的小台阶形状。

圆锥台上部有无圆环形和小台阶棱角的弧度形状不同系局部细微的设计变化，不足以引起一般消费者的注意，对整体视觉效果不具有影响。

根据“整体观察、综合判断”的比对原则，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二，根据本院二审查明的事实，云中鸟公司与李德新签订了两份《采购合同》，云中鸟公司的法定代表人宋桃香于2014年5月6日和2014年7月19日分别向李德新转账了与采购合同金额一致的款项。

上述合同所涉交易产品包含了搅拌杯电机防水硅胶皮圈，并附有产品图片。

运动人公司主张合同附图较为模糊，不能比对。

对此，本院认为，该附图包含了交易产品的主视图和仰视图，可以揭示交易产品的设计特征，能够与被诉侵权产品进行比对，该交易产品从上至下分别为中空圆锥台形和两个中空圆柱体形，三者依次相连，从上到下直径由小变大，整体呈塔型，圆锥台形顶面中部有一通孔，与被诉侵权产品基本相同。

故根据高度盖然性原则，云中鸟公司提交的证据形成证据链，可以证明其并非是被诉侵权产品的生产者。

《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

本案中，被诉侵权产品硅胶垫作为涉案自动搅拌杯的零部件安装并隐没在搅拌杯底部，在涉案自动搅拌杯正常使用状态下无法直接观察到，其在涉案自动搅拌杯中仅具有技术功能。

故云中鸟公司将被诉侵权产品硅胶垫作为零部件制造涉案自动搅拌杯并进行销售的行为，不构成侵权。

鉴于云中鸟公司的被诉行为不侵害运动人公司的涉案专利权，运动人公司对云中鸟公司提出的全部诉讼请求应予驳回，本院对争议焦点三不再予以评述。

此外，《诉讼费用交纳办法》第四十条规定，当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。

本案中云中鸟公司据以主张其并非被诉侵权产品生产者的证据在一审时已经形成，其本应在一审时提交却在二审期间才提交证据，应承担本案二审的全部诉讼费用。

综上，云中鸟公司的上诉理由成立，本院予以支持。

运动人公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

因本案二审出现了新证据，导致案件事实发生了重大变化，依法予以改判。

依照《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1341号民事判决；

二、驳回湖北运动人杯壶制造有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由湖北运动人杯壶制造有限公司负担；

二审案件受理费2100元，由永康市云中鸟日用品制造有限公司负担。

本判决为终审判决。