江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终608号上诉人（原审被告）：赣州市南康区腾飞家具有限公司，住所地：江西省赣州市南康区龙岭镇家具产业园，统一社会信用代码：913607826697911588。

法定代表人：刘阿勇，该公司执行董事。

被上诉人（原审原告）：刘强，男，汉族，1997年2月13日出生，户籍地：江西省赣州市南康区。

委托诉讼代理人：邱际平，江西南芳（南康）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾宪荣，江西南芳（南康）律师事务所律师。

上诉人赣州市南康区腾飞家具有限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人刘强侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民初70号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月4日对本案进行了询问。

上诉人腾飞公司的法定代表人刘阿勇，被上诉人刘强的委托诉讼代理人曾宪荣参加了询问。

本案现已审理终结。

腾飞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘强的全部一审诉讼请求；

一、二审诉讼费由刘强承担。

事实和理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足。

被诉侵权设计与涉案外观设计专利存在明显差异，二者不构成相同或相似；

腾飞公司未向刘强销售过被诉侵权产品，一审所涉公证产品来源存疑。

2.一审法院适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题解释（二）》第二十三条规定错误，腾飞公司晚于刘强取得外观设计专利，即能证明被诉侵权设计与涉案专利存在区别。

刘强答辩称，被诉侵权设计与涉案外观专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，属于近似设计，案涉侵权产品设计落入专利保护范围，构成专利侵权。

刘强向一审法院提出诉讼请求：1.判令腾飞公司立即停止生产、销售、许诺销售并销毁侵犯刘强涉案外观设计专利权的产品；

2.判令腾飞公司赔偿刘强经济损失5万元；

3.判令腾飞公司赔偿刘强为制止侵权行为支付的合理费用21760元；

4.判令腾飞公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年5月14日，刘强向国家知识产权局申请名称为“床屏（906＃）”的外观设计专利，并于2018年11月9日获得授权，专利号为：ＺＬ20183021××××.7，该专利仍在保护期内。

涉案专利设计要点在于产品的形状和图案，最能表明该外观设计要点的图片或照片是主视图。

2019年2月15日，国家知识产权局向刘强出具《外观设计专利权评价报告》，结论为涉案专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，未发现存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

2019年8月29日，江西赣州市南康公证处经刘强申请，对腾飞公司生产、销售被诉侵权产品进行证据保全公证。

该公证处公证员及工作人员刘昕于腾飞公司处选购了一套被诉侵权产品，刘强电子支付760元后取得腾飞公司的订货单一张和育乐家具宣传画册一本。

随后，公证处工作人员到达南康家具城个私工业园的“辉煌丽舒具仓储”附近，对腾飞公司送来的家具进行查看，确认床屏与门店中购买的床屏外观一致后，对该床屏进行公证封存。

涉案床屏封存后由刘强保管。

江西省赣州市南康公证处为此出具（2019）赣虔康证内字第903号公证书。

另查明，腾飞公司为有限责任公司，于2008年1月29日成立，注册资本500万元，经营范围为实木家具加工、销售、进出口贸易。

2019年5月30日，腾飞公司的法定代表人刘阿勇向国家知识产权局申请名称为“床头（Ｃ801）”的外观设计专利，并于2020年1月14日获得授权，专利号为：ＺＬ20193027××××.Ｘ，该专利仍在保护期内。

一审法院认为：《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

因此，判断外观设计是否相同或近似时应以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品属于相同种类的产品。

将被诉侵权产品设计与涉案专利表示在图片或照片中产品的外观设计比对,相同点在于：上部大致呈“丙”字形，顶端为圆柱外框，两侧立柱垂直于地面，下沿着地；

两侧立柱与顶端外框衔接的是对称“╰”字笔画柱体，并向内倾斜；

上部框内以软包填充。

二者的区别在于：二者顶端两侧圆柱外框长度不同；

涉案专利设计上部中间有实心分割线，下部为与上部及地面均隔空平行的长方形条状板；

被诉侵权产品设计上部中间分割线为表面凹槽，下部为与上部相连接的长方形条状板。

从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与涉案外观专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计，且腾飞公司庭审中自认两种外观设计容易混淆。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

腾飞公司认为其使用的是刘阿勇的外观设计专利，未侵犯刘强的外观设计专利权，但因本案公证取证时，刘强向腾飞公司购买被诉侵权产品时，刘阿勇尚未取得专利号为ＺＬ20193027××××.Ｘ的外观设计专利，且即便其已取得外观设计专利，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

故对腾飞公司该项抗辩意见，一审法院不予采纳。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

案涉公证的过程完整，合法有效，腾飞公司虽提出其并未向刘强销售被诉侵权产品，但未能提供证据证明，故对腾飞公司关于公证不合法的意见不予采纳。

因此，刘强主张腾飞公司立即停止生产、销售、许诺销售并销毁侵犯其外观设计专利权的产品，予以支持。

关于本案赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于刘强对其因侵权所受到的实际损失、腾飞公司获得的利益等均未提供证据，一审法院综合考虑腾飞公司的成立时间、经营规模、主观过错程度等因素，对赔偿进行酌定。

关于刘强主张的律师费、公证费等维权费用问题，因其提交的部分费用证据缺乏足够证据佐证，故一审法院酌定由腾飞公司赔偿刘强经济损失及合理费用20000元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条的规定，判决：一、赣州市南康区腾飞家具有限公司自判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售并销毁侵犯刘强专利号为ＺＬ20183021××××.7的外观设计专利权的产品；

二、赣州市南康区腾飞家具有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿刘强经济损失及合理费用20000元；

三、驳回刘强的其他诉讼请求。

一审案件受理费1594元，由刘强负担1150元，由赣州市南康区腾飞家具有限公司负担444元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明:被控侵权床屏于2019年8月29日由公证人员进行了公证封存，并于一审庭审时当庭拆封。

腾飞公司一、二审庭审陈述，公证拆封的床屏系其生产销售，且与一审证据5宣传画册第10页产品样式相同。

本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，根据诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.被诉侵权行为是否成立；

3.若构成专利侵权，民事责任如何确定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。

刘强拥有的专利号为ＺＬ20183021××××.7的“床屏（906＃）”外观设计专利，仍在有效期内，应受法律保护。

本案二审中，腾飞公司对一审判定被诉侵权床屏与涉案外观设计专利相似持有异议。

本院认为，被诉侵权设计在顶端两侧圆柱、“╰”形对称设计等方面与涉案专利的设计要点基本相同，其区别仅在于尺寸比例不同、增加中部凹槽等，而这些差异属于不具有实质性区别的设计元素，并未使两者整体视觉效果产生显著不同。

因此，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围，腾飞公司认为二者不构成近似的上诉理由不能成立。

二、关于腾飞公司被诉侵权行为是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

”因腾飞公司一、二审明确认可被诉侵权产品由其制造并销售，且该自认的事实与一审庭审拆封的公证实物、腾飞公司的宣传画册与订货单据等相互印证，故可依法认定腾飞公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

腾飞公司提出关于公证收货方并非刘强、缺少支付款项的凭证的异议，不影响本院对该部分事实的认定。

腾飞公司辩称被诉侵权床屏使用的是其法定代表人自有的专利。

经查，该专利的申请日在涉案专利公告日之后，属于在后专利，因被诉侵权设计落入在先的涉案专利权的保护范围，腾飞公司不构成侵权的抗辩理由不成立。

故腾飞公司上诉提出不构成侵权的理由，本院不予采纳。

三、关于本案民事责任如何承担的问题。

腾飞公司构成专利侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鉴于本案双方当事人均未提交损失及获利之证据，一审法院综合考虑腾飞公司的成立时间、经营规模、主观过错程度等因素，酌情判定腾飞公司赔偿刘强经济损失及合理费用2万元并无不当。

综上，腾飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由赣州市南康区腾飞家具有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杜玉东审判员　　丁保华审判员　　胡建文二〇二〇年九月十七日法官助理罗曼书记员符强附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；