山东省济南市章丘区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0181民初4482号 原告：上海某服饰有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：敖某某，董事长。

委托诉讼代理人：上官兰祥，北京德恒（济南）律师事务所律师。

被告：山东某电子商务有限公司，住所地山东省济南市高新区。

法定代表人：钱某某，经理。

委托诉讼代理人：齐浩，山东绿橄榄律师事务所律师。

原告上海某服饰有限公司（以下简称某公司）与被告山东某电子商务有限公司（以下简称某公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序于2020年8月12日公开开庭进行了审理。

原告某公司委托诉讼代理人上官兰祥、被告某公司委托诉讼代理人齐浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

某公司向本院提出诉讼请求：1.判令某公司立即停止侵害某公司注册商标专用权的行为，并在《食品商务网》首页刊登声明消除影响；

2.判令某公司赔偿某公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元；

3.诉讼费用由某公司承担。

事实与理由：某公司系第14621330号“”商标的注册商标专用权人，专用权期限为2015年08月21日至2025年08月20日，核定使用服务类别为43类“餐馆;咖啡馆;茶馆;饭店等”。

某公司系第14621329号“”商标的注册商标专用权，专用权期限为2016年5月21日至2026年5月20日，核定使用服务类别为43类“餐馆;咖啡馆;茶馆;饭店等”。

多年以来，某公司投入大量人力、物力、财力，对自己的商标进行宣传、推广，鳌拜商标在市场上和广大消费者心中已具有广泛、深入、持续的影响力，赢得了广大消费者的喜爱和认可。

经调查发现，某公司未经许可，擅自开展鳌拜餐饮店铺的招商加盟，并在互联网公开进行大量宣传推广，严重侵犯了某公司的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》等相关法律规定，为维护原告权益，特诉法院，望判如所请。

某公司辩称，1.某公司没有证据证明其企业信誉以及商标商誉受到损害，故要求我方在食品商务网首页刊登声明没有事实和法律依据；

2.某公司没有证据证明其三年内实际使用过该注册商标，且我方用于广告宣传的鳌拜煎饼果子标识属于第三十五类，与其所持有的第四十三类不属于同一类别，不应当跨类保护。

且我方在使用该标识时已经登录国家商标局网站查询，并未发现鳌拜煎饼果子字样已被注册第三十五类商标，故才开始从网络宣传使用。

我方收到法院通知后已经及时下架了广告宣传，某公司提出的侵权没有事实和法律依据；

3.某公司的鳌拜商标并没有较高知名度，且我方与某公司核准的主营业务不同，消费群体也不重叠，没有证据证明其损失为20万元；

4.因受今年疫情影响，尤其是餐饮行业影响较大，我方并未因发布该广告而有人加盟获利，相反属于亏损状态。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。

1.2015年8月21日，某公司申请注册了第14621330号“”商标，商标核定使用商品/服务项目为第43类：日间托儿所（看孩子）、住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、茶馆、假日野营住宿服务、汽车旅馆、饭店、餐馆、酒吧服务、养老院。

商标注册有效期限至2025年8月20日。

2.2016年5月21日，某公司申请注册了第14621329号“”商标，商标核定使用商品/服务项目包括第43类：日间托儿所（看孩子）、住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、茶馆、假日野营住宿服务、汽车旅馆、饭店、餐馆、酒吧服务、养老院。

商标注册有效期限至2026年5月20日。

3.2020年6月3日，某公司法定代表人敖某某向上海市东方公证处申请保全证据公证。

公证处人员按照某公司法定代表人敖某某指引，通过电脑进入食品商务网，输入“鳌拜”字样，搜索第三条结果显示“开家鳌拜煎饼果子小吃加盟费/1-2人7天立店山东某电子商务有限公司”，鼠标点击某公司，显示某公司工商登记基本信息，进入“开家鳌拜煎饼果子小吃加盟费/1-2人7天立店”页面后，站内搜索“鳌拜”后即出现该公司四个有关鳌拜的餐饮加盟项目，内有多出“鳌拜煎饼果子”等宣传标语。

点击进入某公司主页，公司档案显示“某公司主营产品/服务：小吃培训、餐饮加盟、奶茶加盟、烧烤加盟，年营业额：250万-500万”。

公证人员对上述操作、显示进行了截屏、录屏，该公证处据此制作（2020）沪东证经字第6882号公证书，某公司支付公证费用2224元。

4.2020年6月11日，某公司法定代表人敖某某向上海市东方公证处申请保全证据公证。

公证处人员按照某公司法定代表人敖某某指引，通过电脑进入食品商务网，输入“鳌拜”字样，搜索结果显示第一条“开家鳌拜煎饼果子小吃加盟费/1-2人7天立店山东某电子商务有限公司”，点击进入某公司的页面后，站内搜索“鳌拜”后即出现该公司四个有关鳌拜的餐饮加盟项目，分别为“鳌拜粥社加盟_费用_电话_利润”、“鳌拜粥社加盟/鳌拜粥社加盟总部”、“鳌拜粥社加盟/鳌拜粥社加盟费用”、“开家鳌拜煎饼果子小吃加盟费/1-2人7天开店”，点击进入各项目网页，内有“鳌拜粥社加盟优势”、“鳌拜粥社加盟扶持”、“鳌拜煎饼果子加盟优势”、“鳌拜煎饼果子加盟流程”等宣传标语。

公证人员对上述操作、显示进行了截屏、录屏，该公证处据此制作（2020）沪东证经字第7429号公证书，某公司支付公证费用2662元。

5.某公司成立于2005年7月12日，企业类型为有限责任公司（国内合资），注册资本50万元，经营范围为：服装鞋帽、服饰等的销售、商务咨询、投资咨询等。

某公司成立于2019年3月1日，企业类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），注册资本300万元，经营范围为：网上销售：酒店用品，餐饮管理咨询等。

另查明,2019年12月26日、2020年1月2日，因案外人以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销某公司第14621329号第43类“鳌拜OBOI”商标、第14621330号第43“鳌拜”商标，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第Y036355号、[2020]第Y000479号决定，载明：国家知识产权局审查认为某公司提交的商标使用证据有效，案外人申请撤销理由不成立，驳回撤销申请。

本院认为，某公司以某公司侵犯其注册商标专用权为由诉求某公司停止侵权并赔偿损失，本案系侵害商标权纠纷。

某公司系第14621330号“”、第14621329号“”商标的权利人，该商标在有效期内，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

某公司与某公司作为同业经营者，未经权利人许可在第三方网站宣传餐饮项目时，多次使用与涉案商标文字相同的“鳌拜”字样作为标识推广自身产品，容易导致普通消费者对商品（服务）的来源产生混淆，会误认为其销售（提供）的商品（服务）来源于某公司，或与某公司的商品（服务）存在某种特定联系，构成对其注册商标专用权的侵害。

某公司已经提交相关证据证实其不存在“连续三年不使用”的情形，故对于某公司该项答辩意见，本院不予采纳。

某公司关于“宣传的鳌拜煎饼果子标识属于第三十五类，与第四十三类不属于同一类别”的辩驳，因其在网上进行的是餐饮行业招商加盟，与本案涉案商标服务项目（范围）相同，本院不予采纳。

某公司主张的经济损失的数额，因其缺乏侵权受损或某公司侵权获利的相关证据，本院将根据涉案商标的声誉、侵权人的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、侵权产品的销售价格及制止侵权行为的合理开支等因素予以酌定。

某公司关于要求某公司在《食品商务网》首页刊登声明消除影响的诉讼请求，本院认为某公司并未举证证明因本案侵权行为导致其名誉权受损的情况，且本案的判决书可以在中国裁判文书网上被大众所知晓，可起到消除影响的作用，故对该项请求不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告山东某电子商务有限公司立即停止侵犯第14621330号“”、第14621329号“”商标注册商标专用权的行为；

二、被告山东某电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海某服饰有限公司经济损失及合理费用共计4万元；

三、驳回原告上海某服饰有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告上海某服饰有限公司负担1720元，被告山东某电子商务有限公司负担430元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。