广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终1449号上诉人（原审被告）：中山市浩钿五金有限公司，住所地广东省中山市东凤镇伯公社区凤翔大道**锌铁棚厂房之三。

法定代表人：高佩芬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢晓阳，广东龙浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区勒流镇汇强金属制品有限公司，，住所地广东省佛山市顺德区勒流镇江义工业区法定代表人：刘甜甜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周寒，广东固法律师事务所律师。

上诉人中山市浩钿五金有限公司（以下简称浩钿公司）因与被上诉人佛山市顺德区勒流镇汇强金属制品有限公司（以下简称汇强公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1964号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

浩钿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汇强公司的全部诉讼请求，并由汇强公司承担一、二审案件受理费。

事实和理由：浩钿公司二审补充提交的证据证明被诉侵权产品使用的是现有设计，浩钿公司不构成侵权。

汇强公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

汇强公司向一审法院起诉，请求判令浩钿公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害汇强公司本案专利权的产品；

2.销毁生产被诉侵权产品的专用模具；

3.赔偿汇强公司经济损失80000元；

4.赔偿汇强公司因维权支出的合理费用22000元；

5.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：汇强公司于2016年9月27日向国家知识产权局申请名称为“铰链臂”、专利号为ＺＬ20163048××××.4的外观设计专利，并于2017年2月15日获得授权，该专利迄今处于有效状态。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于推拉门窗的铰链；

3.本外观设计产品的要点：在于产品的整体形状；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图（专利授权公告图片详见附件一）。

经汇强公司申请，国家知识产权局于2019年6月4日出具外观设计专利权评价报告，该报告初步结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年5月27日，汇强公司委托代理人周某在广东省广州市海珠公证处公证人员的监督下使用该处移动电话及无线网络，登录“134××××****”的微信账号，在“搜索小程序”栏处输入“隐形铰链”后点击进入“隐藏铰链窗撑防风撑滑撑执手合页”页面，页面抬头为“中山市浩钿五金有限公司”。

该页面“推荐产品”项下展示有名称为“平开隐形铰链ＡＮ-Ｃ20Ｑ／轻型”及“平开隐形铰链ＡＮ-Ｃ20Ｂ／重型”的产品，产品品牌均标识为“浩钿”。

点击“关于我们”，显示有“中山浩钿五金有限公司是集研发，生产，销售于一体，专业生产窗撑，滑撑，执手，合页等门窗系统配套件企业”文字内容。

“联系方式”处载有联系电话、公司邮箱、公司传真、、公司地址等内容同年6月25日，该公证处就上述事实出具了（2019）粤广海珠第20077号公证书。

浩钿公司确认上述小程序由其运营，亦确认其在该小程序上许诺销售上述两款产品。

汇强公司在本案起诉前向中山市市场监督管理局请求处理其与浩钿公司间的侵害外观设计专利权纠纷，案号为中市监知产纠执字（2019）008号。

经汇强公司申请，一审法院向中山市市场监督管理局调取了中市监知产纠执字（2019）008号案件的现场勘验照片、现场勘验笔录、庭审笔录以及现场取样产品。

现场勘验照片拍摄时间为2019年7月5日，拍摄地点为中山市东凤镇凤翔大道36号锌铁棚厂房之三，显示有浩钿公司门牌、铰链臂产品外观以及厂房环境布局等。

现场勘验笔录记载时间、、地址与上述现场勘验照片一致被调查人为邓均浩，其自述其在浩钿公司经理担任经理一职，并确认涉嫌侵犯本案专利的产品为浩钿公司生产，从6月27、28日左右开始生产，无确定名称和型号，共生产三千条左右，无销售，库存三千条左右，有自行开发的生产模具。

汇强公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予认可。

浩钿公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，但主张该案件已撤销，不能作为本案侵权指控的证据。

汇强公司主张以一审法院向中山市市场监督管理局调取的中市监知产纠执字（2019）008号案件所封存实物进行本案侵权比对。

现场拆封上述封存实物，内有铰链臂产品一件（被诉侵权产品图片见附件二）。

将被诉侵权产品与本案专利设计进行比对，汇强公司认为二者构成相同，浩钿公司认为二者既不相同也不近似。

浩钿公司主张其在微信小程序上许诺销售的被诉侵权产品采购自汇强公司，并提交以下证据拟予以证明：1.2017年6月22日、6月28日、7月29日、8月4日的《汇强金属制品有限公司送货单》共四张，记载客户名称均为浩钿五金，所涉产品均为编码“E02-A0-18”“E03-A0-18”、名称“不锈钢隐藏铰链（轻型18）”“不锈钢隐藏铰链（重型18）”两款，总计数量各20000套。

2.2017年6月22日、6月27日、7月27日、7月28日、8月3日的广东省农村信用社交易回单，记载付款人均为浩钿公司，收款人均为吴少容。

3.编号为1707152的购货合同，产品规格型号与上述《汇强金属制品有限公司送货单》一致，数量各10000套，合同备注有吴少容的中国农业银行账号，该账号信息与上述广东省农村信用社交易回单收款人信息一致，合同尾部加盖有浩钿公司采购专用章及汇强公司公章，签署日期分别为2017年7月26日、7月27日。

4.汇强公司官方网站截图，产品列表中展示有型号为“E02-A0-18”、名称为“维尼格轻型18不锈钢隐藏铰链”及型号为“E03-A0-18”、名称为“维尼格通用18不锈钢隐藏铰链”的两款产品。

汇强公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，其确认其向浩钿公司供应过（2019）粤广海珠第20077号公证书中所涉两款产品，但其主张从2017年8月后至今浩钿公司没有再向汇强公司采购上述产品，且浩钿公司员工在中山市市场监督管理局现场勘察时自认其生产了本案被诉侵权产品，故上述证据不足以证明浩钿公司许诺销售的产品来源于汇强公司。

汇强公司明确表示由法院酌定本案赔偿数额，并提交以下证据证明其为本案支出的合理费用：1.公证费发票，发票号码为62878056，开票日期为2019年6月26日，购买方为广东固法律师事务所，销售方为广东省广州市海珠公证处，服务名称为公证费，价税合计为2000元。

2.《诉讼委托代理合同》，合同号（2019）穗固律民诉字第083001号，合同约定“乙方（广东固法律师事务所）接受甲方（汇强公司）委托，委派律师在甲方诉中山市浩钿五金有限公司实用新型（专利号：20162108××××4）侵权纠纷、外观设计专利（专利号：20163048××××4）侵权纠纷中担任甲方的委托代理人……”“甲方同意在本合同委托事项办结后三日内向乙方支付律师费人民币20000元……”。

合同尾部加盖有汇强公司及广东固法律师事务所公章，订立日期为2019年8月30日。

另查明，浩钿公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2010年9月13日，注册资本10万元，经营范围包括生产、加工、销售：建筑五金、五金电器配件、塑料制品。

以上事实，有汇强公司提交的专利证书、专利年费缴费信息查询结果、外观设计专利权评价报告、公证书、公证费发票、委托代理合同，浩钿公司提交的送货单、银行交易回单、购货合同、网页截图，以及一审法院依法向中山市市场监督管理局调取的现场勘验照片、勘验笔录、庭审笔录、双方当事人的当庭陈述等证据予以证明。

一审法院认为，汇强公司是名称为“铰链臂”、专利号为ＺＬ20163048××××.4的外观设计专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。

根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.浩钿公司是否实施了被诉侵权行为及其抗辩是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品和专利产品均为铰链臂，两者属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者的相同点在于：二者整体均呈中部凸起的长条形；

主体前端收窄呈长条形窄板，窄板上设有两圆形槽；

主体两侧下压形成拱状，并明显可见长条形压痕；

主体中部设有长椭圆状槽，下端设有一圆形槽。

二者的区别主要在于二者主体下端的圆形槽边环状凸起的有无、主体两侧下压的弧度及窄板下侧前端勾状凸起的有无存在细微差别。

经整体观察，综合判断，二者在整体造型、细节设计、部件构造等均基本相同，二者的区别属于细微差别，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在实质上差异。

故二者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立及合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于制造行为。

首先，一审法院向中山市市场监督管理局调取的中市监知产纠执字（2019）**案件现场勘验照片及勘验笔录显示该局于2019年7月5日在浩钿公司的住所地进行了现场勘验，该公司厂房内摆放有生产设备并堆放有大量被诉侵权产品，被调查人邓均浩明确表示被诉侵权产品为浩钿公司使用其自行研发的模具所生产，浩钿公司亦当庭确认被诉侵权产品由其生产。

其次，浩钿公司的经营范围包括生产、加工建筑五金、五金建筑配件，其亦通过门牌、微信小程序等宣称其为专业生产窗撑、执手、合页等门窗系统配套件的企业，足见浩钿公司具备制造被诉侵权产品的资质和能力。

第三，现有证据亦未显示被诉侵权产品为案外人制造的可能性。

综上，足以证实浩钿公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于许诺销售行为。

汇强公司主张浩钿公司通过微信小程序许诺销售以被诉侵权产品作为配件的铰链成品，浩钿公司则主张其许诺销售的铰链成品来源于汇强公司。

首先，根据浩钿公司提交的购货合同、送货单、银行回单等证据显示，上述证据所载货品的型号与汇强公司网站展示的“维尼格轻型18不锈钢隐藏铰链”“维尼格通用18不锈钢隐藏铰链”两款产品型号一致，汇强公司亦对浩钿公司向其采购上述两款铰链成品的事实予以确认，可以基本证实浩钿公司曾向汇强公司大量采购上述两款铰链成品。

其次，浩钿公司微信小程序上展示的两款涉案产品图片与汇强公司官网展示的“维尼格轻型18不锈钢隐藏铰链”“维尼格通用18不锈钢隐藏铰链”两款产品外观基本一致。

再次，现有证据未显示浩钿公司就上述产品的销售情况，结合其向汇强公司采购的产品数量较大，存在仍有库存产品继续销售的可能性。

第四，即使现有证据不足以证实浩钿公司许诺销售的铰链成品来源于汇强公司，但浩钿公司许诺销售的产品为铰链成品，而本案被诉侵权产品为铰链成品的配件铰链臂，该铰链成品的图片未能完整展示其使用的铰链臂的全部设计特征，无法进行侵权比对，不足以证实该铰链成品使用的铰链臂落入本案专利的保护范围。

综上，现有证据不足以证实浩钿公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于销售行为。

汇强公司未提交证据证明浩钿公司实施了销售被诉侵权产品的行为，浩钿公司在接受中山市市场监督管理局现场勘验时亦对销售事实予以否认，故现有证据不足以证实浩钿公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

关于浩钿公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题。

浩钿公司在本案中是就其许诺销售的两款铰链成品提出合法来源抗辩，并非本案被诉侵权产品铰链臂，其实施了制造被诉侵权产品的行为，依法不得适用合法来源抗辩。

故对其上述主张，一审法院不予支持。

三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

浩钿公司构成制造侵权，汇强公司主张判令浩钿公司立即停止制造被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。

对于销毁被诉侵权产品专用生产模具的诉讼请求，浩钿公司在中山市市场监督管理局现场勘验时确认被诉侵权产品有专用生产模具，故对该项请求，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，汇强公司未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或浩钿公司的侵权获利，故无法据此确定本案赔偿数额。

汇强公司未提交专利许可使用情况，故本案亦无法参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额。

一审法院依法酌定本案赔偿数额。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为铰链臂，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定作用；

浩钿公司实施了制造被诉侵权产品的侵权行为及其制造被诉侵权产品的数量；

浩钿公司的经营范围及经营模式；

汇强公司为本案支出的公证费2000元；

汇强公司提交的《诉讼委托代理合同》包含其他案件的委托事项，且并无律师费发票、支付记录等予以佐证，故对其所涉金额20000元不予支持，但汇强公司确委托了律师代为诉讼，必然要支出相应的律师费。

据此综合考虑，一审法院酌定浩钿公司赔偿汇强公司经济损失40000元、合理费用12000元。

汇强公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第九条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、浩钿公司于判决发生法律效力之日起停止制造侵害名称为“铰链臂”、专利号为ＺＬ20163048××××.4的外观设计专利权产品的行为，并销毁被诉侵权产品的专用生产模具；

二、浩钿公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汇强公司经济损失40000元；

三、浩钿公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汇强公司维权合理费用12000元；

四、驳回汇强公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2340元，由汇强公司负担585元，浩钿公司负担1755元（该受理费已由汇强公司预交，一审法院不作退回，其同意浩钿公司就其应付部分于上述判决履行期限内向其径付）。

二审中，浩钿公司提交以下证据，拟证明被诉侵权产品采用的是现有设计：1.（2019）粤佛岭南第5328号公证书（以下简称5328号公证书）；

2.（2019）粤佛岭南第5330号公证书（以下简称5330号公证书）；

3.（2019）粤佛岭南第9702号公证书（以下简称9702号公证书）；

4.（2019）粤佛岭南第1705号公证书（以下简称1705号公证书）；

5.佛山市南海区铝门窗五金装饰行业协会、佛山南海区英朗达建筑材料经营部、高要区金利镇伟兴五金制品厂以及高要区金利永达五金厂、长沙凌尔贸易有限公司、高要市金利镇粤行金属制品厂、高要市金利镇裕业五金厂以及高要区金利镇杜迪迪金属制品厂出具的书面证明，内容均大致为所附图片的产品或类似形状的产品（行业俗称为隐藏铰链或隐形铰链）、包括安装图纸、宣传册等在2016年5月至2016年9月17日本案专利申请日之前有包括汇强公司在内的部分生产厂家和大量经销商家在佛山市南海区等地大量批发零售、大量出现在门窗五金行业商家的微信朋友圈、ＱＱ空间、展示厅、网站、展会中。

通过微信朋友圈、ＱＱ空间等网络营销方式展示产品招揽客户早已是包括本行业在内的众多商家的常用销售手段。

浩钿公司当庭明确以5328号公证书第130页图片、5330号公证书第43页图片、9702号公证书第36页上部分图片、1705号公证书附图之14-16图片作为现有设计比对文件，公证书所附其他图片作为参考。

汇强公司经质证认可证据1至证据4的真实性、合法性，不认可关联性，认为对比文件中的照片均是从铰链成品的铰链臂槽口上方进行拍摄，无法看到铰链臂的底面形状，也不能识别铰链臂是一体成形，还是由多个部件进行连接，作为本领域技术人员，至少有四种方案以不同形状的部件组合成外观与对比文件中照片相同的铰链臂。

汇强公司不认可证据五的真实性、合法性、关联性，认为该书面证明法律属性为证人证言，而以上证人均未参加庭审接受质证。

证明内容均有“以上情况属实，特此证明”，且陈述的“以上情况”内容基本相同，不具有客观性。

本院将结合下文对以上证据予以综合评述。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，1705号公证书记载，申请人委托公证人员使用公证处的计算机登录ＱＱ聊天软件后，通过ＱＱ搜索查找关键词“英朗达”找人，显示用户“佛山英朗达五金”，查看用户资料显示ＱＱ号为53×××17，签名为“英朗达五金系统，专业生产……”、用户公司为佛山市英朗达五金。

点击“佛山英朗达五金的空间”可浏览该空间发布的照片。

该用户在其ＱＱ空间发布大量五金产品照片及文字，其中2016年9月13日发布文字“新款304重型隐形铰链，有需要到的老板们，欢迎砸单”及图片一组，公证书附图之14-16为其中一放大图（以下简称为ＱＱ空间图片，见附件三）。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：浩钿公司主张的现有设计抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款和第六十二条的规定，现有设计是指外观设计申请日前为国内外公众所知的设计。

被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

浩钿公司上诉称，其二审补充提交的四份公证书及多份书面《证明》可证明被诉侵权产品采用的是现有设计。

对此本院认为，浩钿公司二审提交的证据1-4为依法取得的公证文书，汇强公司对其真实性、合法性无异议，该组证据与本案事实存在联系，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。

根据1705号公证书记载，在公证之时登录QQ后可直接查看QQ用户“佛山英朗达五金”的空间内容，无需互为好友，按一般常理，用户“佛山英朗达五金”在其空间内发布的有关产品内容理应向一般公众公开。

在无相反证据的情况下，根据上述事实可以推定相关图片在发布之时即已向一般公众公开。

同时，QQ空间为第三方腾讯公司发布的软件，空间内显示的内容发布时间为系统自动生成，使用者不可随意更改，因此浩钿公司主张的现有设计比对文件在该QQ空间内显示的发布日期可认定为实际公开日期。

1705号公证书记载该现有设计对比文件的公开日期为2016年9月13日，早于涉案专利申请日2016年9月27日，能够作为本案的现有设计进行比对。

将被诉侵权设计与QQ空间图片铰链之铰链臂体现的设计进行比对，两者的主要相同点在于：二者整体均呈中部内凹、两边凸起的长条形；

主体前端收窄呈长条形窄板，窄板上设有一大一小两圆形槽；

主体中部设有长椭圆状槽，下端设有一圆形槽。

二者的区别主要在于窄板下侧前端勾状凸起的有无。

虽然对比设计仅公开俯视图，但从公开的视图可知，被诉侵权设计与对比设计的整体形状相同，各槽位及其形状、两边凸起也基本相同。

即便对比设计未公开铰链臂的底面形状，但从视图中铰链臂的连接方式可判断该部分设计所占比例较小，位置稍隐蔽，对整体视觉效果不具有显著影响，且从俯视图亦可判断对比设计的铰链臂为一体成形。

经整体观察、综合判断，被诉侵权设计与对比设计相比没有明显区别，两者构成近似。

浩钿公司的现有设计抗辩成立，本院予以支持。

鉴于浩钿公司二审提交的1705号公证书图片已足以支持其现有设计抗辩主张，本院对其二审提交的其他三份公证书无需予以评述。

综上所述，浩钿公司的上诉请求成立，本院予以支持；

本案系因二审中出现新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2019）粤73民初1964号民事判决；

二、驳回佛山市顺德区勒流镇汇强金属制品有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2340元，由佛山市顺德区勒流镇汇强金属制品有限公司负担。

二审案件受理费1100元，由佛山市顺德区勒流镇汇强金属制品有限公司负担。

中山市浩钿五金有限公司已向本院预缴二审案件受理费，因中山市浩钿五金有限公司同意对方当事人就应负担费用向其迳付，本院不另作退收。

本判决为终审判决。