贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)黔知刑终2号原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）：陈某胜，男，户籍地贵州省织金县，初中文化，无业，现住贵阳市花溪区。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2020年4月15日被贵阳市公安局花溪分局监视居住，2020年7月29日被贵阳市人民检察院决定监视居住，2020年10月28日被贵州省贵阳市人民法院决定监视居住,2020年11月24日被贵州省贵阳市人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于贵阳市花溪看守所。

辩护人：刘涛，贵州语和律师事务所律师。

辩护人：胡兴涛，贵州唐德律师事务所律师。

贵州省贵阳市人民检察院以筑检刑诉[2020]53号起诉书指控被告人陈某胜涉嫌假冒注册商标罪，于2020年08月27日向贵州省贵阳市中级人民法院提起公诉。

贵州省贵阳市中级人民法院作出(2020)黔01知刑初51号刑事判决，陈某胜不服一审判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审判决认定：2019年4月初，被告人陈某胜在自己位于贵阳市花溪区处，从网上自学制作假酒的工序，后通过网上认识的“黄哥”（另案处理）购买了红花郎酒、贵州茅台酒、金质习酒、习酒窖藏1988等酒类的包装材料，然后将自己购买的散酒与茅台王子酒进行勾兑灌装包装的方式生产制作假酒。

2020年4月14日，公安侦查人员从陈某胜的自建房内查获了制作完成的贵州茅台酒124瓶、习酒1988窖藏雅致版100瓶、习酒1988窖藏版6瓶、红花郎10年版24瓶，金质习酒120瓶及贵州茅台酒包装材料210套、习酒窖藏1988精装版包装材料100套、习酒窖藏1988雅致版包装材料100套、金质习酒包装材料100套，并将被告人陈某胜抓获归案。

经四川省古蔺郎酒厂有限公司委托人员鉴定，陈某胜所生产的24瓶红花郎10年版为假冒该公司注册商标的商品；

经贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司委托人员鉴定，陈某胜所生产的6瓶习酒窖藏1988精装版、100瓶习酒窖藏1988雅致版、120瓶金质习酒属于假冒该公司注册商标的产品；

经贵州茅台酒股份有限公司打假专员鉴定，陈某胜所生产的120瓶贵州茅台酒属假冒该公司注册商标的产品。

经贵阳市花溪区价格认定中心认定，涉案的假冒注册商标的酒类价值总计为人民币264156元。

一审过程中，一审法院委托贵阳市花溪区司法局对被告人陈某胜进行调查评估。

贵阳市花溪区司法局对被告人陈某胜的评估意见为：陈某胜不适宜纳入社区矫正。

一审法院认为，被告人陈某胜未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重,其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，一审法院予以采纳。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,“假冒两种以上注册商标,非法经营额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的”,“属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’,应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”,被告人陈某胜生产制作的假冒注册商标的酒类经贵阳市花溪区价格认定中心认定价值为264156元。

被告人陈某胜当庭认罪态度较好,可以酌情从轻处罚。

对于辩护人提出的缓刑适用的辩护意见,因本案系食品领域犯罪,存在严重危害人民群众身体健康和生命安全的潜在危险,在当前食品领域犯罪形势较为突出的情况下,应予从严惩处,不宜适用缓刑。

因此，对于被告人陈某胜请求从轻处罚，辩护人请求适用缓刑的意见，一审法院不予采纳。

被告人在公诉机关签署认罪认罚具结书，依法对其从轻处罚。

综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第三条第二款第二项、第十二条第一款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第九条、第十条的规定，判决如下:一、被告人陈某胜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币264156元(刑期自判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月24日起至2023年11月23日止；

罚金已经缴纳3000元，剩余罚金于判决生效后十五日内缴纳)；

二、对本案中扣押的假冒商品以及制造假冒商品的工具、包材，依法予以没收（暂扣于贵阳市公安局花溪分局）。

一审宣判后，上诉人陈某胜不服，向本院提起上诉。

陈某胜对一审判决认定其犯假冒注册商标罪不持异议,上诉理由为本案应当对其适用缓刑，其系初犯、认罪态度好依法应减轻从轻处罚，一审判决罚金过重应减少罚金。

陈某胜辩护人对一审判决认定的假冒注册商标罪不持异议,辩护意见为本案应对陈某胜适用缓刑；

陈某胜系初犯、具有认罪认罚情节应从轻处罚；

陈某胜身患严重疾病、主动缴纳了部分罚金，本案花溪区司法局出具的调查评估意见不能作为证据使用，其家庭成员可以协助做好社区矫正；

本案应减少罚金。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同。

一审判决所依据的证据,经审查,证据的收集及质证符合法定程序,能够证明认定的事实,本院予以确认。

二审审理期间，上诉人陈某胜及其辩护人均未提交新证据，陈某胜辩护人向本院提交了《申请书》，请求对陈某胜进行社区矫正调查评估。

本院认为，根据陈某胜的非法经营数额，本案属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“情节特别严重的情形”，陈某胜并不具备适用社区矫正的前提条件，重新评估并无必要，本院对该项请求不予准许。

对陈某胜及其辩护人的意见，本院认定如下：对于上诉人陈某胜及其辩护人所提本案应适用缓刑的上诉理由及辩护意见。

经查，陈某胜到案后认罪态度较好，系初犯，且身患糖尿病。

但是，结合本案犯罪具体情况，其不符合适用缓刑的法定条件，具体理由：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的”。

本案中，陈某胜犯罪的非法经营数额为264156元，属前述司法解释规定的“情节特别严重的情形”，法定量刑应为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，根据其认罪态度好等情况，一审已对其从轻处罚，但本案并不具有减轻处罚的情节。

结合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

”的规定，本案不具备适用缓刑的法定条件，身患疾病也不属于宣告缓刑的法定要件。

所以，本院对陈某胜及其辩护人所提该项理由和意见不予采纳。

对于上诉人陈某胜及其辩护人所提应减少罚金的理由。

经查，陈某胜犯罪的非法经营数额为264156元。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，一审根据陈某胜的非法经营数额所确定的罚金于法有据，本院予以确认。

因此，本院对陈某胜及其辩护人所提该项理由和意见不予采纳。

本院认为,上诉人陈某胜以营利为目的，未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标,已构成假冒注册商标罪,且情节特别严重，依法应予惩处。

上诉人陈某胜到案后能如实供认自己的罪行,认罪、悔罪态度较好,可依法从轻处罚。

一审根据罪责刑相适应原则，结合陈某胜犯罪情节、主观恶性、认罪态度等情况，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币264156元，量刑适当，本院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。