四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川知民终338号 上诉人（原审被告）：神州交通工程集团有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区汽车产业园神州路**。

法定代表人：周斌，执行董事。

委托诉讼代理人：赵学岐，江苏求益律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:四川华体照明科技股份有限公司，住所地四川省双流区西南航空港经济开发区双华路三段**。

法定代表人：梁熹，董事长。

委托诉讼代理人：曹秋菊，泰和泰律师事务所律师。

上诉人神州交通工程集团有限公司（以下简称神州公司）因与被上诉人四川华体照明科技股份有限公司（以下简称华体照明公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1607号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

经过阅卷，合议庭认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

神州公司上诉请求：1.依法撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1607号民事判决，依法改判或发回重审;2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人华体照明公司负担。

事实与理由：一、一审法院对于本案诉讼时效起算点和相关事实的认定存在错误。

神州公司一审提交的证据能够证明华体照明公司应当在招标时或者被控侵权产品安装时知道神州公司可能构成侵权，故一审认定诉讼时效的起算时间错误。

二、被控侵权产品的灯柱、灯臂与涉案专利产品存在明显区别，未落入涉案专利保护范围。

华体照明公司未提交答辩意见。

华体照明公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令神州公司立即停止制造、销售侵犯华体照明公司ＺＬ20093010××××.7号“灯（玉兰）”外观设计专利的产品；

2.判令神州公司赔偿华体照明公司100万元；

3.判令神州公司立即销毁全部侵权产品及制造模具。

一审法院认定事实： 2009年8月20日，四川华体灯业有限公司就“灯（玉兰）”的外观设计向国家知识产权局申请专利，并于2010年5月12日获得授权，专利号为ＺＬ20093010××××.7。

该专利至今处于有效状态。

2013年2月6日，国家知识产权局出具《手续合格通知书》，其上载明变更后的涉案专利权人为华体照明公司。

该专利主视图、立体图、俯视图显示，专利产品的外观特征为：A、专利产品由灯柱、灯杆、灯臂和照明体四个部分组成，照明体连接在灯臂的一端；

B、灯杆呈十字棱柱形结构；

C、灯柱呈无图案的实心方柱形结构；

D、上述照明体在整体上呈宝塔形状，由九个照明体与九支灯臂组成；

E、九支灯臂从上往下分为三层；

F、第一层有一支柱形灯臂，直立于第二层灯臂的中心；

G、第二层有较短的四支灯臂，分别朝四个方向以斜向上弧形的方式对称伸展；

H、第三层有四支灯臂，分别朝四个方向以斜向上弧形的方式对称伸展；

I、上述第二层灯臂与第三层灯臂交错排列；

J、照明体呈玉兰花形状；

K、每一个照明体均直立于每一支灯臂的末端上方，第一层照明体和灯臂之间有花瓣状灯座。

2014年1月10日，四川省南充市嘉陵区城乡规划建设局、工业集中区管理委员会发布嘉陵区迎宾大道路灯采购竞争性谈判采购公告；

同年1月20日发布结果预公告，公布第一名候选成交人为神州公司，报价10376800元，第二名候选成交人为华体照明公司，报价10424400元。

2016年6月17日，四川省南充市嘉陵区工业集中区管理委员会出具“说明”称，神州公司中标后于2014年2月11日签订合同书，同年4月19日，438盏灯全部组装、吊装完毕；

7月15日通过初验，8月21日竣工验收。

2016年，因市政建设需要，上述路灯被拆除2盏，现余436盏。

2014年9月30日，华体照明公司以公证保全的方式对位于四川省南充市嘉陵区××道××路灯进行取证，共拍摄照片10张，并清点两侧已安装路灯计438盏。

上述照片记载，被诉侵权产品上的铭牌载有神州公司名称、联系电话、、公司地址以及产品合格证等信息四川省成都市国力公证处为此次证据保全出具（2014）川国公证字第111628号《公证书》。

根据上述照片反映的路灯外观，其设计要点是：a、被诉侵权产品是由灯柱、灯杆、灯臂和照明体四个部分组成，照明体连接在灯臂的一端；

b、灯杆呈4根对称分布的空心柱形结构，灯杆上下三分之一处各有一横杆；

c、灯柱为无图案的柱体；

d、上述照明体在整体上呈宝塔形状，由九个照明体与九支灯臂组成；

e、九支灯臂从上往下分为三层；

f、第一层有一支柱形灯臂，直立于第二层灯臂的中心；

g、第二层有较短的四支灯臂，分别朝四个方向以斜向上弧形的方式对称伸展；

h、第三层有四支灯臂，分别朝四个方向以斜向上弧形的方式对称伸展；

i、上述第二层灯臂与第三层灯臂交错排列,第二、三层的每个灯臂的侧面沿上边缘有镂空图案；

j、上述照明体呈玉兰花形状；

k、每一个照明体均直立于每一支灯臂的末端上方，照明体和灯臂之间均有花瓣形状灯座。

2014年10月10日，华体照明公司就案涉侵权行为，以神州公司为被告向一审法院提起（2014）成知民初字第475号诉讼，并于2014年11月7日撤回对神州公司的起诉，当时该案起诉状副本及相关法律文书尚未向神州公司送达。

2016年4月28日，华体照明公司基于同一事实，再次以神州公司为被告向一审法院提起（2016）川01民初785号告诉，并在神州公司应诉后，于2017年12月29日撤回起诉。

华体照明公司为本案维权支出公证费4500元、律师代理费25000元。

一审法院认为，华体照明公司为第ＺＬ20093010××××.7号外观设计专利权人，该专利目前处于合法有效状态，其权利应受法律保护。

本案中，神州公司通过部件外包、自行组装、安装的方式，实施了被控侵权产品的制造与销售行为。

不论上述路灯产品的外观是否由项目业主指定，神州公司的自由意志均可决定其是否投标乃至于中标后是否制造、销售该种路灯产品，故神州公司也应由其意志的自由而承担行为选择的后果，因此神州公司关于其不应承担按业主要求制造和销售产品所带来的法律后果的主张不能成立，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被控侵权产品与涉案外观设计专利产品均为路灯灯具，系相同类别产品。

将被控侵权产品与专利附图设计要点进行比较，两者的相同点是，照明体整体呈玉兰花形状；

上下分三层，最上层直立一支灯臂，最下层四支灯臂与中间层四支灯臂分别朝四个方向以斜向上弧形的方式对称伸展，呈花瓣状交错排列，每个照明体直立于每支灯臂的末端上方，最上层照明体和灯臂之间有花瓣状灯座，灯柱为实心柱体。

两者的不同点是，被控侵权产品灯杆由四根对称分布的细杆组成十字空心棱柱，且被两根横棱分割，而专利设计的灯杆呈十字棱柱形结构，且未被横棱分割；

被控侵权产品中、下层照明体和灯臂之间有花瓣状灯座，但专利设计的相同部位缺少花瓣状灯座；

二者灯臂上镂空的花纹有所区别。

一审法院认为，判断路灯整体是否相同或相近似，应以普通消费者的角度和观察力，对二者外观整体的形状结构设计和样式风格是否相同或相近似进行判断。

从整体观察，两者从整体造型到各部分的形状设计都极为相似，均为三层分布的玉兰花形状，照明体的数量和具体排列方式均相同，灯臂的形状亦高度近似，且照明体的数量、排列方式及玉兰花造型是路灯最容易被直接观察到的部位，也对涉案专利的整体视觉效果更有影响。

虽然两者在灯臂花纹、灯杆部分及灯座部分略有差异，但对于基本相同的整体造型和相近似的各部分形状设计来说，属于局部细微差别。

对于普通消费者而言，二者在整体的视觉效果上无实质性差异，构成外观近似。

另外，神州公司还主张，二者在整体以及照明体比例上还存有差异，但神州公司并未解释该差异是源于被控侵权产品的拍摄角度还是设计本身，更为重要的是，这种照片所反映的比例上的差异，尚不构成二者在视觉效果上的实质性差异。

故一审法院认定被控侵权产品落入了华体照明公司涉案专利的保护范围。

神州公司辩称被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围的主张不能成立。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

神州公司未经专利权人华体照明公司许可，以生产经营为目的制造、销售落入涉案专利保护范围的被控侵权产品，该行为构成对华体照明公司涉案专利权的侵害。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

一审法院对华体照明公司要求神州公司停止侵害的主张予以支持。

但由于侵权路灯的所有权已经转移，神州公司无权销毁他人的产品，加之华体照明公司并未证明神州公司还保存有其他侵权产品，也未说明并证明制造上述路灯需要专用模具以及神州公司拥有专用模具，故一审法院对华体照明公司要求神州公司销毁侵权产品及模具的主张不予支持。

关于赔偿金额。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；

被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

由于本案无证据证明华体照明公司的侵权损失和神州公司的侵权获益，且无专利许可使用费可以参照，一审法院在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和侵权产品的数量及销售、安装的总价款，并结合案件难度、华体照明公司律师的出庭情况及公证取证情况等因素，确定神州公司赔偿华体照明公司经济损失及维权合理开支100万元。

因双方按照专利法主张诉讼时效期间，故一审法院按照《中华人民共和国专利法》第六十八条第一款关于侵犯专利权的诉讼时效为二年的规定来审查华体照明公司的起诉是否已超过诉讼时效。

对于华体照明公司知道或应当知道的时间，由于神州公司并无证据证明招标方已经告知或在招标文件中已经指定了路灯的侵权外观，故不能认定华体照明公司在神州公司中标后应当知道或可以预测神州公司将要销售侵权路灯，亦不能以中标公告发布的时间为时效起计时点；

鉴于侵权路灯的安装地点并非华体照明公司的住所地或经营地，故将侵权路灯的安装时间或竣工时间作为应知时间也不合理；

因此，在神州公司关于应知时间的主张缺乏事实依据及合理说明的情况下，本案应当以华体照明公司公证保全的时间，即2014年9月30日为时效起计时点。

由于华体照明公司是在2016年4月28日，以第二次起诉的方式向神州公司主张权利，该时点处于二年诉讼时效期内，能够发生阻断时效的法律效力，因该次起诉于2017年12月29日被撤回，诉讼时效应重新计算，很明显本案起诉尚在重新计算的诉讼时效之内。

由此，神州公司关于本案起诉已超过诉讼时效的主张不能成立，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十八条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初1607号民事判决：一、神州公司在判决生效之日起立即停止制造、销售侵害华体照明公司享有的ＺＬ20093010××××.7号外观设计专利的产品；

二、神州公司在判决生效之日起十五日内赔偿华体照明公司经济损失及维权合理开支共计100万元；

三、驳回华体照明公司的其他诉讼请求。

如神州公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费13800元，由神州公司负担。

本院二审期间，神州公司向本院提交的新证据为2014年1月，四川省南充市嘉陵区政府采购中心印制的《竞争性谈判采购文件》，拟证明华体照明公司作为第二中标人应当知道或可以预测神州公司将要销售涉案侵权产品，此时间应当作为本案诉讼时效的起算时点，故一审法院认定的诉讼时效起算时点错误。

华体照明公司对神州公司提交的《竞争性谈判采购文件》的真实性、合法性无异议。

但认为即使是真实的，因神州公司也不一定就按照上述文件中指定的产品进行采购、安装且作为第二中标人的华体照明公司，也不一定就知道神州公司采购、安装的是侵犯本案专利的侵权产品，故神州公司的该项证据并不能达到其证明目的。

华体照明公司未提交新的证据材料。

本院经审查认为，华体照明公司对《竞争性谈判采购文件》的真实性、合法性不持异议，本院对其真实性、合法性予以认可。

本院同时认为，即使华体照明公司参加了竞争性谈判，但神州公司作为中标方是否与业主签订合同、合同是否实际履行、神州公司实际采购、安装的路灯是否与采购文件的一致、是否与涉案专利产品相同均不确定，为此，该项证据不能达到神州公司关于应以中标公告时间作为诉讼时效起算时间的证明目的。

本院确认一审判决查明的案件事实。

根据双方当事人的诉辩主张和本案事实，本案二审争议焦点为：一、神州公司关于本案起诉已超过诉讼时效的主张是否成立。

二、神州公司是否构成侵害外观设计专利权并承担侵权责任。

一、神州公司上诉称，其一审提交的证据能够证明华体照明公司应当在招标、中标时或者被控侵权产品安装时知道神州公司可能构成侵权，故一审认定诉讼时效的起算时间错误，对此，本院认为，神州公司的该项主张不能成立，理由如下：1.本案中，即使华体照明公司参加了竞争性谈判，但神州公司作为中标方是否与业主签订合同、合同是否实际履行、神州公司实际采购、安装的路灯是否与采购文件的一致、是否与涉案专利产品相同均不确定，为此，中标公告时间不能作为诉讼时效的起算时间。

2.华体照明公司非中标人，对被控侵权产品安装的时间亦无法确定、知晓，即使神州公司按招标文件时间完成安装，但其安装的产品是否符合业主要求、是否构成侵权，华体照明公司也无从知晓，故被控侵权产品安装时间也不能作为诉讼时效的起算时间。

3.因神州公司无证据证明华体照明公司应当在前述时间知道的情况下，一审法院以2014年9月30日现场公证的时间为时效起计时点并无不当。

华体照明公司于2016年4月28日以第二次起诉的方式向神州公司主张权利，该时点处于二年诉讼时效期内，能够发生阻断时效的法律效力，因该次起诉于2017年12月29日被撤回，诉讼时效应重新计算，故本案起诉尚在重新计算的诉讼时效之内。

综上，神州公司关于本案起诉已超过诉讼时效的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

二、根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款关于：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条关于：“在与外观设计专利相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条关于：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”的规定，本案中，被控侵权产品为路灯，与案涉专利产品为同种产品。

将被控侵权产品与案涉专利外观设计特征相比对，两者在灯柱、灯臂上虽然有所差别，但本院认为，依据上述法律规定，判断两者是否相同或相近似，应以一般消费者的角度和观察力，对二者外观整体的形状结构进行判断。

从整体上观察，两者从造型到各部分的形状设计都极为相似，均为三层分布的玉兰花形状，照明体的数量和具体排列方式均相同，灯臂的形状也构成近似。

虽然两者在灯臂花纹、灯杆部分及灯座部分略有差异，但对于基本相同的整体造型和相近似的各部分形状设计来说，属于局部细微差别。

对于普通消费者而言，二者在整体的视觉效果上无实质性差异，构成外观近似。

综上，一审法院认定被控侵权产品落入了华体照明公司涉案专利的保护范围亦无不当。

神州公司关于被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围的主张亦不能成立。

综上所述，神州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人神州交通工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。