福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1580号 上诉人（原审被告）：三明市梅列区燕君奶茶店，住所地福建省三明市梅列区和仁新村******。

经营者:江彩燕。

被上诉人（原审原告）：杭州原先饮品科技有限公司，，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道广孚联合国际中心** 法定代表人：王明成，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈红坚，福建库弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江英毫，福建库弘律师事务所律师。

上诉人三明市梅列区燕君奶茶店(以下简称“燕君奶茶店”)因与被上诉人杭州原先饮品科技有限公司(以下简称“原先饮品公司”)侵害商标权纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2020）闽04民初141号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

燕君奶茶店上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；

2.由被上诉人承担全部诉讼费用。

事实和理由：1.一审判决遗漏重要证据未予评析，上诉人在一审过程中提交“南山古茗”作品登记证书。

该作品登记证书记载上诉人对外使用的图形及文字样式，与上诉人案涉公证书公证内容一致。

2.燕君奶茶店经营所使用“南山古茗”与作品登记证书记载的文字及图形样式均有合法来源。

燕君奶茶店所使用的“南山古茗”与原先饮品公司的“古茗”、“茗古茗”商标并不近似，更不容易导致混淆。

上诉人使用“南山古茗”系按作品登记证书样式使用，且系核准注册的商标，不存在不规范使用问题，没有突出使用“古茗”二字，一般消费者很容易辨识，不会产生误认，主观上无侵权故意，客观上不会造成误认。

一审法院并未分析“南山古茗”与“古茗”商标之间的近似性、混同性进行深入论证，其认为二者近似缺乏依据。

3.一审法院在认定事实错误的基础上，适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判定上诉人侵权并赔偿损失，属于适用法律错误。

4.一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用1.5万元明显过高。

被上诉人并未提供证据证明该损失的产生，也没有证据证明其损失与上诉人行为具有因果关系，且上诉人作为个体工商户开业经营时间较短，并未给被上诉人造成巨大经济损失。

综上，请求二审予以改判，支持上诉人的上诉请求。

原先饮品公司辩称，一、被上诉人是案涉商标的适格当事人。

案涉商标为第21870449号“古茗”商标在商标注册有效期限内，权利人为被上诉人，故被上诉人为案涉商标的适格当事人。

二、上诉人侵犯被上诉人注册商标专用权，侵权事实清楚。

根据《中华人民共和国商标法》第三条及第四十八条规定，商标包括服务商标，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第二项规定：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

具体到本案中，被上诉人是第21870449号“古茗”注册商标的权利人，上诉人在经营店面的门头、店招、吧台壁、广告牌、店内装潢上存在突出使用“古茗”的事实【体现在公证书（2019）闽厦开证内字第454号第3-12页】，被上诉人认为上诉人的经营范围与涉案商标的核定服务项目内容相同，所提供的服务与涉案商标核定的服务项目内容属于同一种类的服务。

上诉人未经被上诉人合法授权，在其经营的奶茶店突出使用“古茗”，容易使消费者混淆服务来源，侵犯了被上诉人的注册商标专用权，侵权事实清楚。

上诉人抗辩其有“南山古茗”的授权，但上诉人在经营过程中将其授权商标割裂使用或通过不同的组合使用来达到突出“古茗”的目的，从而混淆服务来源，引起消费者误认，可见上诉人在主观上具有侵权的恶意。

三、一审法院的判决结果于法有据，应当得到支持。

被上诉人所有的“古茗”商标经过不断的使用、宣传，具有了非常高的知名度和美誉度，已经被市场广泛接受认可。

上诉人攀附被上诉人“古茗”商标的名气，获得高额收益。

被上诉人为制止侵权，多次来回进行调查取证、委托公证员进行公证、聘请律师进行维权，支出了公证费、律师费等合理费用。

一审法院判决上诉人停止侵权并赔偿上诉人15000元的损失属于认定事实清楚，适用法律正确，没有任何错误，应予维持。

原先饮品公司一审诉讼请求：1.判令燕君奶茶店停止侵犯原先饮品公司第21870449号“古茗”商标、第14703242号“茗古茗”、第22862110号“茗古茗”商标专用权行为，拆除店内店外带有与“古茗”、“茗古茗”等相同或近似的店招、门头、广告招牌等，并禁止在提供产品、服务或对外宣传时使用上述标志。

2.判令燕君奶茶店赔偿原先饮品公司经济损失人民币60000元（包含原先饮品公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

3.判令燕君奶茶店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下： 1.第14703242号“茗古茗”商标，2015年6月28日注册，有效期至2025年6月27日，商标注册人为原先饮品公司，核定使用商品/服务项目为第32类：啤酒；

果汁；

果昔；

可乐；

奶茶（非奶为主）；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

饮料制作配料；

植物饮料；

水（饮料）。

2.第22862110号“茗古茗”商标，2018年2月21日注册，有效期至2028年2月20日，商标注册人为原先饮品公司，核定使用商品/服务项目为第35类：广告；

商业管理顾问；

替他人推销；

进出口代理；

市场营销；

人事管理咨询；

特许经营的商业管理；

饭店商业管理等。

3.第21870449号“古茗”商标，2018年7月28日注册，有效期至2028年7月27日，商标注册人为原先饮品公司，核定使用商品/服务项目为第43类：咖啡馆；

茶馆；

烹饪设备出租；

餐厅；

饭店；

旅馆预订等。

4.第9103535号“南山古茗”商标，2012年3月28日注册，有效期至2022年3月27日，商标注册人为南山(福建)炭业有限公司。

核定服务项目为第43类：住所(旅馆、供膳寄宿处)；

餐厅；

假日野营住宿服务；

酒吧：茶馆；

提供野营场地设施；

养老院；

日间托儿所(看孩子)：为动物提供食宿、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。

后上海磊瑾餐饮管理有限公司受让该商标，并于2019年7月1日将该商标授权南京品之尊餐饮管理有限公司使用，期限至2022年3月27日。

2019年9月16日南京品之尊餐饮管理有限公司与江彩燕签订《合作服务协议书》。

5.原先饮品公司的“古茗茶饮”品牌在首届中国餐饮红鹰奖评选中，荣获“2019年度中国杰出餐饮品牌”称号，“古茗”品牌奶茶系列产品，在全国消费品牌推广活动中，荣获《全国消费者放心满意品牌》荣誉称号，“古茗”品牌在2019中国餐饮营销力峰会奖项评选中荣获“2019中国茶饮十大品牌”。

6.2019年12月3日，福建省厦门市开元公证处公证员与工作人员及合泽(厦门)知识产权服务有限公司的委托代理人余鸿到福建省三明市梅列区和仁路标有“南山古茗”的场所，经公证员现场查看该场所挂有名称为“三明市梅列区燕君奶茶店”的证照，在公证员与工作人员的现场监督下，余鸿在该场所现场进行消费，使用支付宝支付20元，并取得支付宝截图发送至工作人员手机保存。

公证员及工作人员对上述场所的标识、现状、周边环境及余鸿所消费的商品进行现场拍照。

照片显示，燕君奶茶店在其门头招上使用的“南山古茗”，“古茗”两字较大且突出居于门头中间，位于门头左边的“南山”两字竖排且字体较小，门头右下角处有横排字型较小的“南山古茗”。

吧台壁上使用“南山古茗”同样存在突出使用“古茗”两字，燕君奶茶店提供的茶饮包装袋、杯口封膜上使用“南山古茗”，但“南山”两字竖排在“古茗”上方。

7.(1)燕君奶茶店为个体工商户，2019年10月8日成立，经营范围为制饮品制售。

(2)第9103535号“南山古茗”商标，为横排等大黑体字。

(3)第21870449号“古茗”商标，为横排等大宋体字。

一审法院认为，原先饮品公司系第14703242号“茗古茗”商标、第22862110号“茗古茗”商标、第21870449号“古茗”商标的权利人，上述商标处于有效期内，原先饮品公司依法享有商标专用权。

虽然燕君奶茶店提交的第9103535号“南山古茗”商标为有效第43类商标，“南山古茗”为横排等大黑体字样，但燕君奶茶店在其经营的店面门头招上使用的“南山古茗”，“古茗”两字较大且突出居于门头中间，位于门头左边“南山”两字竖排且字体较小，吧台壁、茶饮包装袋、杯口封膜等同样存在突出使用“古茗”字样的情况，与原先饮品公司第21870449号“古茗”商标核定使用的第43类服务相同，与第21870449号“古茗”商标构成近似标识，且第21870449号“古茗”商标具有一定知名度，普通消费者难以注意区分，易使消费者引起误认（详见附件一比对图）。

燕君奶茶店未能规范、合理使用第9103535号“南山古茗”商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本院据此认定燕君奶茶店行为构成对原先饮品公司第21870449号“古茗”商标专用权侵害。

被告燕君奶茶店依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

原先饮品主张燕君奶茶店侵犯其第14703242号“茗古茗”、第22862110号“茗古茗”商标专用权行为的诉讼请求，缺乏相应事实，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条有关规定，原先饮品公司未就其经济损失数额和燕君奶茶店的获利数额进行举证证明，一审法院根据原先饮品公司涉案商标的知名度及品牌影响力，燕君奶茶店侵权行为性质、期间、过错程度，三明地区经济发展状况以及原先饮品公司为本案诉讼而支出的合理维权费用等因素，酌情确定燕君奶茶店赔偿原先饮品公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失共计15000元。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告三明市梅列区燕君奶茶店立即停止侵害原告杭州原先饮品科技有限公司第21870449号“古茗”商标专用权行为（包括立即停止在其奶茶店的门头店招、吧台壁等上突出使用“古茗”字样，并不得在提供服务或对外宣传上突出使用“古茗”字样）。

二、被告三明市梅列区燕君奶茶店应于判决生效之日起十日内赔偿给原告杭州原先饮品科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支在内的损失合计15000元。

三、驳回原告杭州原先饮品科技有限公司的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、上诉人的行为是否侵害被上诉人商标专用权；

二、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失（含合理费用）1.5万元是否过高。

关于争议焦点一。

上诉人的行为是否侵犯了被上诉人第21870449号“古茗”商标专用权。

原先饮品公司系第21870449号“古茗”商标的权利人，该商标处于有效期内，原先饮品公司依法享有商标专用权。

虽然燕君奶茶店提交的第9103535号“南山古茗”商标为有效第43类商标，“南山古茗”为横排等黑体字样，但燕君奶茶店在其经营的店面门头招上使用的“南山古茗”，“古茗”两字较大且突出居于门头中间，位于门头左边“南山”两字竖排且字体较小，吧台壁、茶饮包装袋、杯口封膜等同样存在突出使用“古茗”字样的情况，与原先饮品公司第21870449号“古茗”商标核定使用的第43类服务相同，与第21870449号“古茗”商标构成近似标识，且第21870449号“古茗”商标具有一定知名度，普通消费者施以一般的注意力难以区分二者的不同，易造成消费者的误认。

燕君奶茶店未能规范、合理使用第9103535号“南山古茗”商标。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

燕君奶茶店原审中虽提交了作品登记证书（登记号：黔作登字-2019-F0017952），拟证明其店铺内使用的文字与该作品一致。

但其本案对“南山古茗”等字体系作为商标使用，而非作为作品展示使用，即便作为作品展示，也应合理避让被上诉人案涉商标的专用权。

原审对其该项证据不予采纳，并无不当。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条有关规定，原先饮品公司未就其经济损失数额和燕君奶茶店的获利数额进行举证证明，一审法院根据原先饮品公司涉案商标的知名度及品牌影响力，燕君奶茶店侵权行为性质、期间、过错程度，三明地区经济发展状况以及原先饮品公司为本案诉讼而支出的合理维权费用等因素，酌定燕君奶茶店赔偿原先饮品公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失共计15000元，并无不当。

燕君奶茶店主张原审判赔金额过高，亦未提交相反证据证明，对其该项主张，不予采信。

综上所述，燕君奶茶店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由三明市梅列区燕君奶茶店负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨　　　　　　　　　扬 审 判 员　林泽新代理审判员曹慧敏 二〇二〇年九月二十一日 法官助理　高　　　　巧　　　　燕 书 记 员　王　　　　琦　　　　春 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。