山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初1225号原告：典发食品（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市。

法定代表人：李文俊，董事长。

委托诉讼代理人：叶主闽，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：魏宝鸿，男，该公司员工。

被告：泌阳县鑫发食用菌有限责任公司，住所地河南省驻马店市泌阳县。

法定代表人：范艳文，执行董事。

委托诉讼代理人：牟迅，山东众成清泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛翔，山东众成清泰律师事务所实习律师。

被告：济南市长清区泉水水产店，经营者段德焕，经营场所山东省济南市长清区峰山路北段926号济南长清农产品交易服务中心蔬菜专业批发市场。

原告典发食品（苏州）有限公司（以下简称典发公司）与被告泌阳县鑫发食用菌有限责任公司（以下简称鑫发公司）、济南市长清区泉水水产店（以下简称泉水水产店）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告典发公司的委托诉讼代理人叶主闽、魏宝鸿，被告鑫发公司的委托诉讼代理人牟迅、毛翔到庭参加诉讼。

被告泉水水产店经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告典发公司向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止销售侵权产品，被告一停止生产侵权产品；

2.两被告连带赔偿原告经济损失100万元；

3.两被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告系台商投资企业，于2005年专门从事豆制品系列产品的研发、生产与销售，所生产的千页牌豆腐产品质量优异，产生了极高的社会知名度与公众知晓度，产品的包装已为相关公众所熟知，产品畅销全国各地市场，为知名商品，“千页”和“典发食品”商标为江苏省著名商标、苏州市知名商标，“典发食品”商标在2017年由国家商评委裁定为驰名商标。

产品包装于2011年申请了专利号ZL201130001545.1的外观设计专利。

2018年7月，原告发现被告鑫发公司在国内多个省市销售侵犯原告外观设计专利的同类产品，其销售规模、销售量、销售区域均创造了原告打击假冒、仿冒历史上最高的记录，其仿冒程度也是史上最高的。

请求法院支持原告诉讼请求。

被告鑫发公司辩称,一、被诉设计属于现有设计。

申请号为200630143276.1的外观设计，其公开日为2007年6月27日，涉案专利申请日为2011年1月6日，对于案涉专利属于现有设计。

通过设计特征的比对可以看出，被诉产品与该现有设计实质相同，属于现有设计，不侵犯原告的专利权。

二、原告的外观设计不应获得超出专利保护期限的专利保护。

涉案专利仅是在保护期限届满专利的基础上添加了产品信息文字，以及豆腐块照片，“稍加改动”而形成的，并无其它具有创新性的设计贡献，其目的显然是将原本过期的设计方案重新纳入保护，有悖于专利法的基本原则和诚信原则，理应不予支持。

三、被诉产品的设计与原告专利明显不同，不侵犯其专利权。

通过比对可以看出，二者具有较大的差异。

特别是在创新性设计特征中，被诉侵权产品并未使用这些特征元素；

涉案专利设计要求保护颜色，而被诉侵权设计恰恰是在颜色图案方面与其有明显不同。

而二者的相似之处，仅在于与现有设计一致的地方，或为产品生产必须或惯用的元素，在特征对比时理应不予考虑或降低权重。

因此二者设计具有较大的差别，被诉侵权产品的设计未侵犯原告的专利权。

四、原告请求的赔偿金额过高，没有事实与法律依据。

本案中，原告并没有提供其损失或被告获利达到100万元的证据。

若依据这一数字反推，被告获利100万元需要销售2万余吨产品，这显然是无法企及的天文数字，不符合一般的认知逻辑。

基于以上理由，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告泉水水产店未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2011年1月6日，典发公司向国家知识产权局提出名称为“包装盒（千页豆腐）”的外观设计专利申请，2011年6月22日，国家知识产权局授予典发公司外观设计专利权，并予以公告，专利号为ZL201130001545.1，使用外观设计的产品名称为包装盒（千页豆腐），产品用途用于冷冻食品的包装，设计要点在于主视图上，最能表明设计要点的图片或者照片为使用状态图，本外观设计产品请求保护色彩。

原告典发公司在本案中主张保护的专利为专利号ZL201130001545.1、名称为“包装盒（千页豆腐）”的外观设计专利，如图所示：2.2019年12月17日，原告的代理人在山东省济南市高新公证处公证人员的陪同下，来到济南长清农产品交易服务中心蔬菜专业批发市场，进入“泉水水产调料商店”购得千叶豆腐块一箱（箱体外侧标有“典豊食品千叶豆腐块”等字样），取得“济南市长清区泉水水产店”销货清单一张，并加盖“济南市长清区泉水水产店”印章，对水产店及批发市场外观、所购物品进行了拍照。

山东省济南市高新公证处出具（2019）鲁济南高新证民字第2993号公证书。

庭审中，本院在确认封存完好的情况下，将公证书所附封存实物拆封，被告鑫发公司认可该实物为其生产。

被诉侵权产品包装盒如图所示：2019年1月至2019年12月期间，公证人员与申请人的委托代理人先后前往武汉、石家庄、东莞、太原、等长沙、西安、淄博、上海等地购买到被诉侵权产品，公证处根据上述保全过程分别作出公证书，共计14份。

3.2007年6月27日，国家知识产权局对原告典发公司于2006年9月21日申请的包装袋的外观设计专利进行授权公告，专利号为ZL200630143276.1，使用外观设计的产品名称为包装袋。

2008年12月2日，典发公司向国家知识产权局提出名称为“包装袋（千页豆腐）”的外观设计专利申请，2009年10月21日，国家知识产权局授予典发公司外观设计专利权，并予以公告，专利号为ZL200830357667.2，使用外观设计的产品名称为包装袋。

被告鑫发公司在本案中主张现有技术抗辩的对比设计即为专利号200630143276.1外观设计专利，主视图如图所示：4.典发公司成立于2005年5月11日，经营范围为加工速冻食品、水产加工品；

调味品的生产；

豆制品的生产；

销售本公司自产产品等。

鑫发公司成立于2005年5月20日，注册资本1000万元，经营范围为食用菌的种植、销售；

速冻食品的生产、销售；

豆制品的生产、销售等。

泉水水产店为段德焕个人经营的个体工商户，2015年4月2日注册，经营范围为预包装食品兼散装食品、水产品零售。

上述事实由双方提供的企业工商登记材料、专利证书、公证书、产品实物和当事人陈述等证据证实。

本院认为，原告系涉案外观设计专利权人，该专利合法有效，原告依法取得的专利权应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，外观设计专利侵权与否的判定，首先应当根据外观设计产品用途认定被诉侵权产品与专利产品是否属于相同或相近种类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，判定被诉侵权设计与涉案专利是否构成相同或相近似。

本案中，被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。

将被诉侵权产品与原告涉案专利主视图的图案布局、形状及色彩搭配进行比对，二者整体视觉效果没有实质性差异，构成近似，因此，被诉侵权产品落入了原告外观设计专利权的保护范围，构成了对原告专利权的侵犯。

虽然被诉侵权产品无紫色防伪标识和红色产品介绍、绿色的质量认证标识、右侧灰蓝色长条，以及后左、右视图中的花朵；

原告专利中是一块被切开的豆腐，被诉侵权设计采用了两个完整豆腐块堆叠图案，位置不同；

原告专利右下角为绿色色块图案，被诉侵权设计相应位置为白色色块，面积占比小于原告专利设计，但上述差别对包装盒整体视觉效果的影响不大，不足以影响二者的相似性。

对于被告鑫发公司的现有技术抗辩，其作为现有技术抗辩的对比设计亦为原告的专利，经与原告的涉案专利比对，对比设计缺少豆腐图案、绿色边框，图案中使用的文字明显较少，二者的整体视觉效果存在明显差异，不相同也不近似，该抗辩不成立，本院不予支持。

对于被告关于原告的外观设计不应获得超出专利保护期限保护的主张，因原告涉案专利权仍在保护期限内，且与原告之前期限届满的专利属于不同的专利，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告鑫发公司作为被诉侵权产品的生产商，被告泉水水产店作为被诉侵权产品的销售商，未经原告许可，为生产经营目的制造、销售与原告专利近似的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于被告应承担的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于原告因侵权所受损失及被告侵权所获得利润难以确定，本院综合考虑涉案专利权的类型、外观设计专利对被告获利的实际贡献度，被告主观过错程度、经营规模、销售价格以及权利人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

本案确定的赔偿数额对应的是被告因使用与原告涉案专利近似的外观从而增加对消费者吸引力的非法获利，被告提交的商标、包装装潢以及所获荣誉等证据与本案缺乏关联性，在确定本案赔偿数额时不予考虑。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决如下：一、被告泌阳县鑫发食用菌有限责任公司立即停止生产、销售侵害原告典发食品（苏州）有限公司“包装盒（千页豆腐）”外观设计专利权（专利号为ZL201130001545.1）的产品；

二、被告泌阳县鑫发食用菌有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告典发食品（苏州）有限公司经济损失15万元；

三、被告济南市长清区泉水水产店立即停止销售侵害原告典发食品（苏州）有限公司“包装盒（千页豆腐）”外观设计专利权（专利号为ZL201130001545.1）的产品；

四、被告济南市长清区泉水水产店于本判决生效之日起十日内赔偿原告典发食品（苏州）有限公司经济损失3000元；

五、驳回原告典发食品（苏州）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告典发食品（苏州）有限公司负担5800元，由被告泌阳县鑫发食用菌有限责任公司负担8000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。