中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4156号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市威宏科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区吉华街道水径社区吉华路333号610。

法定代表人：杨善权，该公司总经理和执行董事。

委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杜玉凤，女，汉族，1969年11月18日出生，住湖北省枣阳市杨垱镇黄庄村五组。

委托诉讼代理人：陈武平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞艳阳，广东法制盛邦（东莞）律师事务所（实习）律师。

再审申请人深圳市威宏科技有限公司（以下简称威宏公司）与被申请人杜玉凤侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2020）粤民终572号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

威宏公司申请再审称：1、威宏公司未实施制造被诉侵权产品的行为，一审、二审判决事实认定错误。

威宏公司在中国制造网上自称是生产厂家、自称有现货的宣传行为并非专利法意义上的制造行为。

威宏公司的经营范围包括美容美发器的研发与销售，但是并不包括美容美发器的制造，一审、二审判决认定有误。

杜玉凤并未购买被诉侵权产品，也无法证明威宏公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

威宏公司未实施销售行为可以佐证其未实施制造行为。

2、一审、二审法院举证责任分配错误，法律适用不当。

杜玉凤提交的证据未达到高度盖然性的证明标准，举证责任不发生转移，其应该承担举证不能的法律后果。

威宏公司据此请求本院再审本案。

本院经审理查明一审、二审审理查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，一审、二审判决认定杜玉凤享有“智能电热直发梳”的外观设计专利权，威宏公司在中国制造网站上刊登了被诉侵权产品的照片，且被诉侵权产品落入了杜玉凤享有的涉案专利权的保护范围。

威宏公司对上述认定不持异议，本院予以确认。

威宏公司主张其未实施制造被诉侵权产品的行为。

对此，本院认为，威宏公司的经营范围包括了美容美发产品的研发与销售，因此，其具有研发制造被诉侵权产品的能力。

同时，威宏公司在中国制造网网页中自称是直发器的生产厂家，并称有现货，同时展示了型号为“MCH”被诉侵权产品的实物图片。

威宏公司并未提交相反证据，亦未对其在网站的自述给出合理解释。

结合考虑上述因素，可以认定威宏公司具有制造被诉侵权产品的高度盖然性。

根据在案证据，一审、二审判决认定威宏公司制造被诉侵权产品并无不当。

威宏公司主张网站自述行为并非专利法规定的侵权行为，因此，一审、二审判决认定事实错误，但一审、二审判决并非将威宏公司在网站上的自述行为作为侵权行为予以认定，上述自述仅是用以证明其实施了制造行为的证据，威宏公司的相关再审理由不能成立。

此外，威宏公司还主张，一审、二审判决认定其未销售被诉侵权产品的行为成立，基于相同原因应当认定其未实施制造行为。

但制造与销售是独立的侵权行为，在杜玉凤未提交与交易相关的证据的情况下，仅有威宏公司在网站上进行产品展示及自述的内容，尚不足以证明其已经实际实施了销售行为。

但对于制造行为，因威宏公司明确称其已有“现货”，一审、二审判决根据优势证据的原则，认定其实施了制造行为并无不当。

威宏公司的相关再审理由不能成立。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下： 驳回深圳市威宏科技有限公司的再审申请。